La estabilización normativa como fin de la pena: ¿puro teatro?
| Autor | Bernardo José Feijoo Sánchez |
| Páginas | 49-63 |
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La estabiLización normativa como fu nción deL derecho PenaL
La estabiLización normativa como
fin de La Pena: ¿Puro teatro?
suMArio: I. Planteamiento. II. ¿Tienen el mismo contenido las teorías expresivas
de origen anglosajón que las teorías comunicativas de origen alemán?
III. La pena como respuesta: ¿Son reales los efectos comunicativos del
delito sin castigo? IV. La estabilización normativa como necesidad.
i. PLanteamiento
Si bien es una obviedad que no se puede entender la evolución de la teoría
del Derecho Penal en lengua española de las últimas décadas sin la obra del
Profesor sAntiAgo Mir Puig, hay verdades que, a pesar de ser ampliamente
compartidas, no deben dejar de decirse –y no quiero dejar de decir esta-. Son
innumerables las cuestiones decisivas para el estado actual de la teoría jurídica
del delito y de la pena que de forma magistral tuvo la virtud de plantear de
forma original. En esta contribución me quiero detener en una observación
respecto a la teoría de la pena que creo que resulta de interés central en el
debate actual.
El homenajeado, reriéndose a un trabajo previo de bArAttA, dirigió contra
la teoría de la prevención general positiva en la versión sostenida por JAkobs
en los años ochenta la siguiente objeción que ha acabado teniendo un amplio
eco en la doctrina española: si la pena cumple una función simbólica de
rechazo para conrmar la conanza en las normas no se entiende por qué no
basta con una manifestación o una declaración inequívoca de que sigue en
pie la vigencia de la norma1; es decir, el porqué no es suciente la declaración
de culpabilidad o la desaprobación pública de la conducta siendo, además,
necesario el mal que representa la pena:
1 “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”, ADP
86, p. 57. Vid. también la recensión a Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho penal funcional de JAkobs, RDPC 2ª época nº 2 (1998), p. 449 frente a la posterior
fase más retributiva de la teoría de la pena de este autor alemán (“queda sin explicar por qué
en Derecho penal la armación de la norma ha de tener lugar precisamente a través de una pena. Si
sólo importa en ésta su signicado comunicativo de negación del delito y armación de la norma,
¿por qué no habría de bastar la sola manifestación verbal de desacuerdo con el delito y conrmación
de la norma? ¿Por qué hay que añadir el mal empírico que implica la pena, si este mal es en sí
mismo irrelevante?”). Sobre esta crítica en la doctrina posterior, me remito por razones de
espacio a feiJoo sáncHeZ, La pena como institución jurídica. Retribución y prevención general,
B de f, 2014, pp. 282 ss.
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