Fortalezas, debilidades y perspectivas de la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles
| Autor | Bernardo José Feijoo Sánchez |
| Páginas | 123-177 |
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La estabiLización normativa como fu nción deL derecho PenaL
fortaLezas, debiLidades y Per sPectivas de La resPonsabiL idad
PenaL de Las sociedades mercan tiLes
sumario: I. Planteamiento. II. Modelos orientados a la prevención especial.
II.1. La prevención especial como punto de partida tradicional. II.2.
Debilidades de los modelos orientados a la prevención especial. III.
Los modelos preventivo-generales con una fundamentación ajena a
la responsabilización por el hecho propio. III.1. La extrema debilidad
teórica y práctica de los sistemas vicariales.III.2. El cambio de enfoque
hacia las teorías organizativas: la reformulación de la equidad a través
de la idea de “ahorro de costes” como fundamento de la responsabilidad
penal. III.3. Las debilidades de la idea de “ahorro de costes” como
fundamento de la responsabilidad penal. III.4. Perspectiva: Es posible
una responsabilidad por la prevención de delitos de naturaleza no
penal. IV.La responsabilización de la persona jurídica por un hecho
propio como requisito imprescindible para la imposición de penas. IV.1.
¿El defecto de organización como fundamento de la culpabilidad de las
sociedades?. IV.1.A. Puntualizaciones sobre el defecto de organización
como presunción iuris et de iure. IV.1.B. Puntualizaciones sobre el defecto
de organización como presunción iuris tantum. IV.2. La organización como
un nuevo sustrato de la imputación jurídico-penal. IV.3. Perspectivas. El
defecto de organización como hecho propio y no como fundamento de
la responsabilidad penal o de la culpabilidad. V. El delito como hecho de
la organización. VI. La falta de cultura de cumplimiento de la legalidad
o el defecto del sistema de cumplimiento normativo como el auténtico
fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. VII.
El fundamento de la responsabilidad. VIII. Perspectivas de futuro.
i. PLanteamiento
Existe una indiscutible tendencia global a que los ordenamientos contemplen
sanciones especícas para personas jurídicas, especialmente para sociedades
mercantiles, que no prevengan adecuadamente la comisión de hechos delictivos
que, de una u otra manera, se encuentren vinculados a su actividad negocial.
Esta tendencia es especialmente llamativa en los últimos tiempos en los países
Latinoamericanos, incluyendo el Código Penal español desde el año 2010. Las
regulaciones son extremadamente variadas, oscilando en la denición de la
naturaleza de esa responsabilidad como penal o administrativa. El objetivo
de este trabajo es hacer una reexión general sobre el posible fundamento
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendida ésta no
como algo meramente nominal. Con esta pretensión se valorará si puede
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Bernardo José FeiJoo sánchez
existir un modelo de responsabilidad coherente y compatible con la lógica
propia de lo que denimos como imputación jurídico-penal que se ocupe de
sujetos de imputación distintos a los seres humanos. Una visión de Derecho
comparado y de diversos textos internacionales (incluyendo normas de la
Unión Europea) impide partir a estas alturas de una posición de extrañeza
o perplejidad cuando se trata de analizar la responsabilidad penal de entes
distintos a los seres humanos. Sin embargo, también es cierto que cada vez
tenemos más experiencia práctica sobre lo que puede aportar una decisión
legislativa en este sentido, sus limitaciones y los problemas que conlleva.
Algunas objeciones de partida se han mostrado exageradas, mientras por otro
lado han surgido dicultades que nadie había previsto.
Con este punto de partida se pretenden analizar los puntos fuertes y
débiles de ciertos modelos de responsabilidad penal para organizaciones
empresariales. No se trata tanto de analizar ordenamientos concretos, sino
más bien parámetros generales de legitimación. La reexión no pretende
hacer una interpretación de un concreto ordenamiento positivo, sino hacer un
planteamiento más de peticiones de principio que clarique qué es realmente
de lo que estamos hablando, con independencia de cómo canalice cada
ordenamiento dicha responsabilidad. De hecho no todos los ordenamientos
disponen de modelos puros, sino que dentro de un mismo ordenamiento se
pueden encontrar trazas de diversas líneas político-criminales. Este análisis
pretende no sólo ofrecer orientación para una aplicación más razonable
y satisfactoria de las normas relativas a este tipo de responsabilidad en los
ordenamientos que ya disponen de ella (perspectiva o reto dogmático),
sino también ayudar a tener en cuenta la mayor experiencia de la que
disponemos en estos momentos de cara a la introducción de reacciones
jurídico-penales contra sociedades mercantiles en los ordenamientos que
todavía no disponen de este tipo de instrumentos (perspectiva o reto político-
criminal) y que están pensando en introducirla (por la propia presión del
entorno, recomendaciones de textos internacionales, etc.). Me referiré,
más que a la responsabilidad penal en general de personas jurídicas, a la
responsabilidad penal de sociedades mercantiles, empresas o corporaciones
ya que son las organizaciones que ocupan un papel central en la discusión
dogmática y político-criminal con independencia de los requisitos formales
que se exija en cada ordenamiento para dicha responsabilidad. Lo lógico es
que la introducción de la responsabilidad de personas jurídicas no se limite
a empresas, sino que alcance también a otras entidades como fundaciones o
partidos políticos, pero la presión político-criminal inicial tiene su punto de
mira en las empresas.
En este trabajo no se pretende discutir cierta necesidad político-criminal
de que el Derecho Penal intervenga en determinadas ocasiones imponiendo
sanciones (restricciones de derechos) a entes distintos a los humanos ni
negar que un ordenamiento pueda actuar de forma complementaria a la
responsabilidad individual frente a sociedades mercantiles. Parece que
el debate se limitaría en estos momentos sencillamente a señalar si tales
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necesidades político-criminales1 sólo se ven resueltas imponiendo sanciones
caracterizadas como penas a personas jurídicas. No existen evidencias
empíricas contundentes sobre que los ordenamientos que disponen de penas
contra personas jurídicas sean más ecaces preventivamente que aquellos
que utilizan otro tipo de sanciones, sean estas penales o no penales. Tampoco
que el uso de la pena estimule mejor la ética empresarial o el cumplimiento
de la legalidad en el mundo empresarial. La experiencia indica más bien que
hay países con unos niveles de cumplimiento del Derecho y unos estándares
éticos y de responsabilidad social en sus empresas que no tienen nada que
envidiar a otros sin que hayan tenido que contemplar una responsabilidad
genuinamente penal de personas jurídicas. En países como Alemania las
multas contravencionales superan a las que se imponen en otros países como
penas de multa (pueden llegar a los 10 millones de euros). Nadie puede
armar a día de hoy con rotundidad que todo resulta mejor cuando se hace
a las personas jurídicas responsables de la comisión de hechos delictivos
y, en correspondencia se imponen penas2. Por ello lo que se va a tratar es
más bien una cuestión deontológica: ¿Merecen las sociedades mercantiles
ser castigadas? Frente a la tradición anglosajona, nuestra tradición jurídica
parte del punto de partida kantiano de que la pena, antes que necesaria,
tiene que ser merecida (merecimiento de pena). Ello tiene que ver con la idea
asentada de que una pena implica culpabilidad por un hecho. El debate está
tanto o más impregnado de consideraciones normativas como estrictamente
preventivas. Sería un error no atender en este debate a la propia evolución de
1 ArtAZA vArelA, La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, Madrid, 2013,
pp. 43 ss.; feiJoo sáncHeZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Ma-
drid, 2002, pp. 34 ss.; MArtíneZ-buJán PéreZ, Derecho Penal económico y de la empresa, Parte
General, 5ª ed., Valencia, 2016, pp. 568 ss.; nieto MArtín, La responsabilidad penal de las
personas jurídicas: Un modelo legislativo, Madrid, 2008, pp. 37 ss., sobre por qué es útil y
necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas. Una gran exposición –inteligen-
temente escéptica y relativizadora- de los argumentos que se han proporcionado para que
el Derecho Penal estimule programas de cumplimiento penal, especialmente en el ámbito
del Derecho Penal económico, en bock, Criminal Compliance, Baden-Baden, 2011, pp. 27 ss.
2 bock, (nota 1), pp. 27 ss.; friscH, “Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung”,
Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension. Festschrift für Jürgen Wolter,
Berlín, 2013, pp. 371 ss.; ortiZ De urbinA giMeno, “Sanciones penales contra empresas en
España (hispanica societas delinquere potest)”, en kuHlen/Montiel/ ortiZ De urbinA (edits.),
Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid y otras, 2013, pp. 263 ss. (“la relación entre
compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas es contingente y, en cualquier caso,
no es decisiva”). En todo caso es signicativo el debate que se está desarrollando en la
doctrina alemana en los últimos tiempos (vid. güntHer, Die Bedeutung von Criminal-Com-
pliance-Massnahmen für die strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechliche Ahndung, Berlín,
2019, pp. 16 s., con amplias referencias sobre las posiciones a favor y en contra de con-
templar penas para personas jurídicas en el ordenamiento alemán. El debate se ha reavi-
vado con el denominado Proyecto de Colonia elaborado por Henssler, Hoven, kubiciel y
weigenD (Kölner Entwurf eines Verbandssanktionengestezes) recogido en Neue Zeitschrift für
Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht 2018, pp. 1 ss. y que está inspirado esen-
cialmente en los modelos austríaco y estadounidense. El proyecto comienza su justica-
ción haciendo referencia a los décits del Derecho alemán vigente con respecto a delitos
vinculados a empresas y otras entidades (pp. 5 ss.).
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