La formación de lex tertia: una defensa diferenciada
| Autor | Antonio Bascuñán |
| Páginas | 173-201 |
BASCUÑÁN, Antonio “La formación de lex tertia: una defensa diferenciada”.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 6, pp. 173-201.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/06/Vol14N27A6.pdf]
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La formación de lex tertia: una defensa diferenciada
The construction of the lex tertia: A differenciated defense
Antonio Bascuñán Rodríguez
Abogado, Universidad de Chile
Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, Universidad de Chile
a.bascunan@uai.cl
Resumen
El artículo examina el problema de derecho intertemporal penal consistente en la formación
de la lex tertia, esto es, la combinación de las normas más favorables al imputado existentes
al momento de la comisión del hecho y las normas más favorables existentes al momento
de la sentencia, formando para el caso un sistema compuesto por normas que nunca han
tenido vigencia conjuntamente en el sistema jurídico. Se revisa la posición contraria a su
formación y la posición favorable a su formación, incluyendo la jurisprudencia reciente de
la Corte Suprema de Chile, y se propone una vía intermedia consistente en la aceptación de
la formación de lex tertia siempre que ello no fraccione lo que se denomina como “unidad
de valoración legislativa”. Este también es un concepto intermedio entre la unidad
institucional del sistema de normas y la unidad analítica de cada norma individual.
Palabras clave: Aplicabilidad temporal de la ley penal, principio de legalidad
(retroactividad de la ley penal), principio de lex mitior (retroactividad de la ley penal más
favorable), conceptos de sistema jurídico.
Abstract
The paper examines the problem of the criminal law of intertemporal conflicts known as
the construction of the lex tertia, that is, the combination of the milder norms existing at the
time of the commission of the fact and the milder norms existing at the time of the
adjudicative decision, forming for the case a system composed of norms that have never
been valid jointly in the legal system. The position against to its construction and the
position in favour to it are reviewed, including the recent jurisprudence of the Supreme
Court of Chile, and an intermediate way is proposed, that is, the acceptance of the
construction of lex tertia as long as it does not split what it is called as “legal assessment
unit”. This is also an intermediate concept between the institutional unit of the system of
norms and the analytical unit of each individual norm.
Keywords: Time and criminal law, legality principle (ex post facto criminal laws), lex
mitior principle (retrospective application of the milder criminal law), concepts of legal
system.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 6, pp. 173-201.
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Introducción1
Por “sistema jurídico institucional” entiendo aquí lo que en la teoría general del derecho
usualmente se conoce como un sistema jurídico en sentido dinámico, esto es, el conjunto
compuesto por actos de creación y aplicación de normas y por las normas creadas y
aplicadas por esos actos. La constatación de la existencia de un sistema jurídico
institucional supone el uso de un criterio de identidad tal que permite predicar del sistema
que perdura en el tiempo a pesar de los cambios que experimentan los elementos que lo
componen. Asumo que es posible satisfacer esa condición y que, por ejemplo, podemos
identificar el sistema jurídico chileno. Entiendo por “sistema jurídico momentáneo” el
conjunto de normas vigentes en un tiempo determinado en virtud de su pertenencia a un
sistema jurídico institucional. Tratándose de normas legisladas, el criterio de pertenencia al
sistema jurídico institucional está dado por el uso de las reglas de cambio del sistema como
reglas de reconocimiento. Finalmente, por “sistema jurídico del caso” entiendo el conjunto
de normas pertinentes para decidir un caso de modo concluyente y consistente. Desde un
punto de vista institucional el sistema jurídico del caso es el conjunto de premisas
normativas que validan la sentencia del tribunal.
La formación válida del sistema jurídico del caso por el tribunal de un Estado supone la
necesaria satisfacción de cuatro condiciones y la eventual satisfacción de otras tres
condiciones. Las condiciones de satisfacción necesaria son: (i) posesión de jurisdicción
estatal de adjudicación sobre el caso, (ii) posesión de competencia judicial sobre el caso,
(iii) identificación de normas pertinentes –i.e. aplicables ratione materiae y ratione
personae- para el caso y (iv) selección de normas espacial y temporalmente aplicables al
caso. Las condiciones de satisfacción eventual son: (v) solución de problemas
interpretativos lato sensu (indeterminación, corrección y eventualmente integración de
lagunas), (vi) solución de antinomias, (vii) reducción de redundancias. La satisfacción de
las condiciones (i) a (iv) es usualmente rutinaria cuando se trata de jueces letrados. Dado
que esos jueces poseen conocimiento experto del derecho, dado que usualmente los hechos
del caso tienen elementos relevantes conexos al territorio del Estado y dado que usualmente
no sobrevienen cambios en las normas pertinentes entre el momento de acaecimiento de los
hechos del caso y el momento de dictación de la sentencia, la única cuestión susceptible de
controversia se concentra en la satisfacción de los presupuestos de la competencia absoluta
y relativa del tribunal. La satisfacción de las condiciones (v) a (vii), en cambio, es
1 Este artículo corresponde a una sección de un informe en derecho elaborado para la defensa jurídica de la
parte requerida en el proceso llevado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia b ajo el Rol C-312-
2016. El artículo fue disc utido en Valdivia el 09.06.2017 en el 5° seminario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral de Chile, por invitación de la profesora Daniela Accatino Scagliotti. Parte de su
contenido fue expuesto posteriormente en Valparaíso en la conferencia sob re “Aplicación de la ley penal en el
tiempo”, ofrecida al Colegio de Abogados de Valparaíso el 29.06.2017 por invitación del I nstituto de Ciencias
Penales, con el comentario del profesor José Luis Guzmán Dálbora. Pendiente su publicación, el artículo fue
discutido en Santiago el 1 6.08.2018 en la 3ª versión d el seminario de teoría del derecho del fin del mundo,
organizado por la Facultad de Derecho Universidad Austral de Chile en conjunto con las Facultades de
Derecho de las Universidades Die go Portales, Alberto Hurtado y de Chile, con comentario d el profesor
Alejando Calzetta.
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