La excusa absolutoria del art. 564
| Autor | Miguel Bajo Fernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid (España) |
| Páginas | 77-126 |
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El parEntEsco En El dErEcho pEnal
caPÍtulo ii
la excusa aBsolutoria del art . 564
Art. 564. Están exentos de responsabilidad crimi-
nal y sujetos únicamente a la civil por los robos sin
violencia o intimidación en las personas, hurtos, de-
fraudaciones, apropiación indebida o daños que recí-
procamente se causaren:
1.° Los cónyuges, ascendientes y descendientes o
anes en la misma línea.
2.° El consorte viudo respecto de las cosas de la
pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no ha-
yan pasado a poder de otra persona.
3.º Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos.
La excepción de este artículo no es aplicable a los
extraños que participaren del delito.
A lo largo de este trabajo tendremos ocasión de estudiar algunas excusas
absolutorias de nuestro Código penal. Se entiende por excusas absolutorias
ciertas circunstancias que se dan en la persona del autor de una acción típica,
antijurídica y culpable y determinan la exclusión de la pena.1 Tales circuns-
tancias personales son, en nuestro caso, los vínculos de parentesco.2
Obsérvese que la exclusión de la pena opera sobre un injusto típico y cul-
pable por lo que cuando a la vez que la excusa concurra una causa de justi-
1 La expresión “excusa absolutoria” utilizada por primera vez en nuestro país por L. silvela,
El derecho penal estudiado en principios, II (Madrid, 1903), pág. 201, parece de origen francés.
Haciendo gala de mayor precisión utiliza la doctrina alemana la expresión “causa personal
de exclusión de la pena” (Strafausschliessungsgründe y Strafaufhebungsgründe.) Sobre
la diferencia entre estas dos expresiones cfr. H. H. jescHek, Lehrbuch des Strafrechts, A. T.
(Berlín, 1969), pág. 365 que empieza a ser incorporada a nuestra terminología. Así, j. M.
RodRíGuez devesa, Derecho penal español. Parte general (Madrid, 1971), pág. 538 y la S. 6
mayo 1971, A. 2. 162.
2 También lo son la calidad de meros ejecutores en el art. 226 y para algunos autores aquellas
situaciones personales que determinan la inmunidad. Cfr. J. M. RodRíGuez devesa, Derecho
penal, I, cit., págs. 538 y sigs.
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Miguel Bajo Fernández
cación o de inculpabilidad se aplicarán estas y no aquélla.3 Existe, pues, una
graduación de las causas de irresponsabilidad criminal. Así como las causas
de justicación no operan más que sobre conductas típicas y las de inculpa-
bilidad sobre acciones típicamente antijurídicas, las excusas presuponen la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la acción.
El hecho de que estos tres caracteres esenciales del delito subsistan en la
conducta excusada suscita en la doctrina el problema relativo al carácter de-
lictivo del hecho. Apoyados en distintos argumentos la doctrina española está
dividida4 defendiendo unos la subsistencia del delito pese a la aplicación de la
excusa y creyendo otros que la exclusión de la punibilidad hace desaparecer
el carácter delictivo del hecho.
Una solución ecléctica podría solucionar la cuestión. Apoyándose en el
carácter personal de las excusas que operan en referencia a determinadas
condiciones del autor podría diferenciarse entre punibilidad del hecho y pu-
nibilidad del autor. La primera subsiste porque acompaña a todo injusto cul-
pable. La segunda desaparece por inexistencia de necesidad político-criminal
de represión penal en razón de las circunstancias que concurren en el autor.5
Tal situación es completamente posible porque ya se apuntó repetidamente
que el principio no hay pena sin culpabilidad no tiene valor invertido: no
hay culpabilidad sin pena.6 Razones de política criminal, de utilidad social,
aconsejan liberar de sanción a un determinado autor pese a la punibilidad del
hecho cometido.
La diferencia entre punibilidad del hecho y punibilidad del autor satisface
porque explica algunos puntos controvertidos. Por ejemplo, la punibilidad
de los partícipes ajenos a las circunstancias personales que condicionan las
3 Así S. 24 de abril de 1972, A. 1. 893. Esta conclusión provoca consecuencias controvertidas.
Por ejemplo, piénsese en el caso de un enajenado que hurta a su pariente una determinada
cantidad. Pese a cumplirse todos los presupuestos de la excusa absolutoria del art. 564 no
podrá entrar en juego al faltar la culpabilidad del autor. La irresponsabilidad criminal
vendrá dada por aplicación del núm. 1, art. 8 que, de otro lado, obliga a la imposición
de una medida de seguridad. Tal resultado puede parecer injusto ya que de aplicarse la
excusa absolutoria, cuyo presupuesto cumple sobradamente, el autor del hurto no tendría
que sufrir medida sancionatoria alguna.
4 J. A. RodRíGuez Muñoz, Notas al Tratado de Derecho penal de E. MezGeR, I, 2. “ edic. (Madrid,
1946), págs. 162 y sigs., M. cobo, Función y naturaleza del art. 226 del Código penal, en ADP
y CP (1968), pág. 73 y S. 23 de mayo de 1970, A. 2. 187 deenden la subsistencia del delito.
En cuanto a la opinión contraria vid. J. antón oneca, Derecho penal, I (Madrid, 1949),
página 315.
5 A esta distinción que parte en Alemania de Beling y en Italia de Pisapia (Vid. B. PetRocelli,
Reato e punibilità, en Riv. it. di dir. e proc. pen., 1960, pág. 676, nota 13) se opuso el propio
Petrocelli en página y lugar citados, atendiendo a que, en denitiva, la punibilidad del
hecho condiciona la punibilidad del autor. Tal objeción, sin embargo, es inadmisible
porque conduce a admitir tantos hechos como autores con las consiguientes consecuencias
en orden a los problemas de pluralidad de actos y de autores en la ejecución del delito.
6 bockelMann, en Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskomission, t. 5,
Allegemeinen Fragen zum Besonderen Teil (Bonn, 1958), pág. 241; H. H. jescHeck, Lehrbuch
des Strafrechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1969), pág. 364; E. scHMidHäuseR, Objektive Strafbar
keitsbedingungen, en ZStW, t. 71 (1959), págs. 545 y siguientes.
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excusas, la responsabilidad civil derivada de delito que subsiste pese a la ex-
clusión de la pena, la expresión “delito” que utiliza el art. 564 y la posibilidad
de legítima defensa frente a la conducta amparada por la excusa.
Corresponde estudiar a continuación el art. 564 del Código penal que dice:
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por
los robos sin violencia e intimidación en las personas, hurtos, defraudaciones,
apropiación indebida o daños que recíprocamente se causaren:
1.° Los cónyuges, ascendientes y descendientes o anes en la misma línea.
2.° El consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra persona.
3.° Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren
del delito.”
Tal precepto excluye de responsabilidad criminal a una acción típica, anti-
jurídica y culpable constituyendo una auténtica excusa absolutoria.7
i. Justificación técnico-JurÍ dica de la exclusión de la Pe na
Si, como hemos visto, las conductas exentas de pena por la aplicación de
una excusa absolutoria son acciones típicas, antijurídicas y culpables, será ne-
cesario hallar una explicación a la exención de responsabilidad criminal.
La excusa absolutoria de parentesco en relación con ciertos delitos contra la
propiedad tiene, a la vez que remotos antecedentes históricos, disposiciones
similares en el Derecho comparado. Sobre la explicación de su existencia se
han elaborado variadas teorías que vienen a delatar lo complejo del tema.
1. La pretendida atipicidad de la conducta
El que la excusa absolutoria se haya reducido, en general, a los delitos con-
tra la propiedad cometidos, por así decirlo, en familia, ha provocado una te-
sis explicativa fundamentada en una peculiar consideración del patrimonio
familiar. Partiendo de la base de que el objeto material de los delitos contra
la propiedad debe revestir la característica de ajenidad respecto del autor del
delito, se explica la exención de responsabilidad criminal de este, cuando
pertenece a la familia del agraviado, en base a una pretendida copropiedad
familiar.8
7 Como tendremos ocasión de comprobar no fue siempre una excusa. Se caracterizó como
tal en el Código penal de 1848, art. 468, siendo anteriormente un obstáculo procesal. Así,
el art. 756 del Código de 1822 se limitaba a imposibilitar el ejercicio de la acción procesal
penal. Veremos que algo parecido ocurrió en Roma y en los código decimonónicos toscano
de 1854 (art. 412), de las Dos-Sicilias de 1819 (art. 455) y brasileño de 1830 (art. 262).
8 F. caRRaRa, Programma del corso di Diritto criminale. Parte speciale, 3.ª edic., IV (Lucca, 1875),
(Madrid, 1848), pág. 522; s. viada, Código penal reformado de 1870, III (Madrid, 1890), pág.
624: no es la cosa “lo bastante ajena para constituir la materia de hurto”.
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