La circunstancia mixta de responsabilidad criminal. El art. 11 Del código penal
| Autor | Miguel Bajo Fernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid (España) |
| Páginas | 37-76 |
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El parEntEsco En El dErEcho pEnal
Primera Parte
hechos cometidos contra el P ariente.
Parentesco entre ofensor y of endido
caPÍtulo i
la circunstancia mixta de res PonsaBilidad criminal.
el art. 11 del código Penal
De las circunstancias que atenúan o agravan la
responsabilidad criminal, según los casos.
Art. 11. Es circunstancia que atenúa o agrava la
responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y
los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o as-
cendiente, descendiente, hermano legítimo, natural
o adoptivo, o afín en los mismos grados del ofensor.
i. introducción
La relación de parentesco entre agraviado y ofensor se regula como cir-
cunstancia genérica de modicación de la responsabilidad criminal, dentro
de las de carácter agravante, en el Código penal de 1848 (la primera del art.
10). Dado el afán de precisión del legislador de entonces no sería equivocado
entender que la creación de tal circunstancia obedeció al prurito de reducir a
términos precisos lo que en 1822 se regulaba de modo demasiado ambiguo:
el amor, la amistad y la gratitud como circunstancias (art. 107, núm. 2). El
grave error en que incurrió el segundo de dichos códigos, ya delatado por la
doctrina contemporánea, fue el de considerar la relación de parentesco entre
agraviado y ofensor como agravante de responsabilidad en todo caso. Máxime
cuando las relaciones de amor, amistad y gratitud que consideró relevantes el
legislador de 1822, antecedentes muy probables de las relaciones de parentes-
co, se consideraban circunstancias atenuantes.
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Miguel Bajo Fernández
Las serias críticas de PacHeco1 determinaron que el parentesco se convir-
tiera de circunstancia agravante en circunstancia mixta en el Código de 1870
(art. 10 circunstancia primera).2 Modicación laudable porque si bien en de-
terminados delitos —los que atentan contra la vida e integridad corporal— el
parentesco pudiera jugar, en la mayoría de los casos, el papel de circunstancia
agravante, no satisfacía el que en otros casos, como en los delitos contra el ho-
nor o la propiedad, se eliminara de plano la posibilidad de atenuación. “Esos
íntimos parentescos —asevera PacHeco— no agravan siempre los delitos. A
veces, por el contrario, los disminuyen.”3
Este es el entendimiento del legislador actual. La relación de parentesco
entre agraviado y ofensor atenúa o agrava la responsabilidad criminal según
los casos. Art. 11: “Es circunstancia que atenúa o agrava la responsabilidad,
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cón-
yuge o ascendiente, descendiente, hermano legítimo, natural o adoptivo, o
afín en los mismos grados del ofensor”.
La supervivencia de una circunstancia mixta, la de parentesco, como úni-
co caso de circunstancia de doble carácter,4 resulta encomiable, si bien tales
circunstancias constituyen un supuesto del arbitrio judicial. Efectivamente es
el juez quien determina en qué casos la existencia de la circunstancia ha de
provocar una atenuación de la responsabilidad criminal o en qué casos ha de
determinar una agravación.
Las insatisfactorias consecuencias a que puede conducir el arbitrio judi-
cial, no justican una excesiva aritmetización en la aplicación de las penas. Lo
importante es saber mantener el racional equilibrio entre estos dos extremos
de la balanza. Cierto es que causa, en alguna medida, del nacimiento de las
circunstancias mixtas fue la insatisfacción que producía la matemática apli-
cación de las penas.5 Tal vez, sin embargo, el Código de 1928 haya ido muy
lejos al otorgar libertad a los tribunales sobre cinco circunstancias de carácter
mixto (arts. 68 y 69). En alguna de ellas, incluso, el fundamento de su carácter
mixto suscitaba muchas dudas.6
La ley penal actual, en relación con las circunstancias mixtas, mantiene ese
difícil equilibrio, al que aludíamos entre la remisión de la determinación de
la pena al arbitrio judicial y la aplicación aritmética de la misma. Acepta en
1 J. F. PacHeco, El Código penal concordado y comentado, 3.ª edic. (Madrid, 1867), I, págs.
214-215.
2 La historia de las circunstancias mixtas en nuestro Código es variante. Comienza en 1870
con dos supuestos: parentesco entre ofensor y agraviado y el uso de medios de publicidad
en la comisión del delito (circunstancias primera y quinta del art. 10). Aumenta su número
en 1928 añadiendo la embriaguez, el uso de drogas tóxicas y el tipo de relaciones entre
delincuente y ofendido (arts. 68 y 69), mientras que el posterior Código de la segunda
República se limita a las establecidas en el Código de 1870. El Código actual ha mantenido
únicamente la de parentesco. Vid. nota 4.
3 J. F. PacHeco, El Código penal, I, cit., pág. 215.
admite también la de usar medios que faciliten la publicidad.
5 Cfr.
6 A.
Quintano, Comentarios al Código penal, 2.ª edic. (Madrid, 1966), páginas 213-214.
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El parEntEsco En El dErEcho pEnal
general la institución de las circunstancias de doble carácter, cuya determi-
nación en uno u otro sentido dependerá del juzgador, pero reduciendo los
supuestos al de parentesco entre ofensor y agraviado. Y no es equivocada la
elección del vínculo familiar para sustentar una circunstancia (la única) mixta
ya que la carga afectiva del vínculo, el contenido de valores histórico-morales,
el cúmulo de deberes jurídicos y éticos, la raigambre y fuerza de las costum-
bres y los tabús familiares, la expectativa de la herencia, la conciencia de gru-
po con comunes intereses, etc., cubren la conducta realizada entre parientes
de una anécdota que impide la elaboración de juicios de valor apriorísticos
y generales. Consciente de ello el legislador ha dejado en manos del tribunal
la tarea de enjuiciar el papel que el parentesco ha jugado para la realización
de la conducta, en razón de que tiene ante sí las circunstancias del caso. La
ley se limita a exigir al juez que en la elaboración de su juicio tenga en cuenta
la naturaleza, los motivos y los efectos de la conducta delictiva realizada en
perjuicio del pariente.
La peculiaridad del contenido del vínculo de parentesco explica la decisión
legal de abandonar en manos del juez la determinación del carácter, agrava-
torio o atenuatorio, con que debe operar dicha relación familiar. En los casos
en que la ley considera tal vinculación en un único sentido, solo aumentando
o solo disminuyendo la responsabilidad criminal se produce cierta insatis-
facción. Por ejemplo, respecto del penúltimo párrafo del artículo 420 delata
la S. de 22 diciembre 1920, T. 105, pág. 220 que “los tribunales no tienen ese
derecho de prudente elección y de tan alta conveniencia (que el art. 11 conce-
de), sino que se les constriñe por imperativo categórico e inexorable a estimar
siempre e indefectiblemente el parentesco como cualicativa e imponer una
sanción, que puede ser enormemente desproporcionada, sin más fundamento
acaso ni más razón de verdadera ética jurídica que un lapso de tiempo, pe-
queño tal vez, pero bastante a despojar al juzgador de aquel medio ecaz de
hacer justicia, aquilatada y recta”, destacando que resulta “incomprensible...
la contradicción e inexplicable la anomalía”.
ii. fundamento de la circu nstancia mixta. esPecial ref erencia a los
criterios legales: naturaleza, motivos y efectos del delito
A los efectos de interpretación del presupuesto de la circunstancia mixta
resulta decisivo conocer los fundamentos que determinan la modicación de
la responsabilidad criminal en los delitos cometidos contra el pariente.
La cuestión consiste en indagar si dicho cambio en la responsabilidad pe-
nal que el parentesco origina, opera en razón de la mayor o menor gravedad del
injusto o de la mayor o menor culpabilidad del autor. En defensa del primer cri-
terio se maniesta cóRdoba al armar que “el parentesco deberá ser estimado
como circunstancia modicativa de la responsabilidad penal, siempre que el
hecho de mediar dicha relación entre agresor y agraviado, suponga un incre-
mento o disminución del desvalor de la conducta”.7
7 J. cóRdoba Roda, El parentesco como circunstancia mixta de modicación de la responsabilidad
penal, en ADP y CP, XX, fascs. I y II (enero-agosto 1967), pág. 175.
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