La escuela del derecho natural y la codificación del derecho privado en el siglo XVIII
| Autor | Gioele Solari |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Turín (Italia) |
| Páginas | 63-288 |
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FILOSOFÍA DEL DERECHO PRIVADO
CAPÍTULO II
LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
Y LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
EN ELSIGLO XVIII
LA CRISIS DEL DERECHO PRIVADO POSITIVO EN EL SIGLO XVIII.
FALTA DE UNIDAD Y DE UNIFORMIDAD LEGISLATIVA. INFLUENCIAS
ROMANAS, GERMÁNICAS, FEUDALES, CANÓNICAS, QUE CONTRAS-
TAN EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO DE LA FAMILIA, DE LA PRO-
PIEDAD, DE LAS OBLIGACIONES, DE LAS SUCESIONES.
8.LA IMPORTANCIA histórica de la escuela del derecho natural puede ser valorada
por el grado en que los principios por ella elaborados se han traducido en normas
jurídicas positivas o en que han dado vida y significado nuevos a las forma s jurídi-
cas tradicionales. A tal fin, h ay que tener presente el estado en que se encontraba la
legislación positiva en el siglo XVIII, la crisis por que ésta atra vesaba y las refor-
mas invocadas con creciente insistencia para adaptar dicha legislación a las nuevas
condiciones económicas, a la nueva conciencia jurídica.
Durante el siglo XVIII, la falta de unidad en las leyes civiles no solo en el
mismo Estado sin o también en las diversas partes de un Estado, provocaba general-
mente críticas y observaciones . El parti cularismo había sido la característica del
derecho privado en la Edad Media ; fa vorecido por el ordenamiento feudal, ese
carácter e ra natural en una época en que los elementos más dispares s e mantuvie-
ron largo tiempo en contacto sin fundirse, en una época en q ue la tradición roman a
y germana, el Estado y la Iglesia, la Comuna y la corporación, coexistían sin des-
truirse constituyendo otras tantas fuentes de derecho privado. Los inconvenientes
de este particularismo juríd ico no lla maban la a tención general mientras la vida se
desenvolvía en forma simple, concentrada en pequeños centros, y mientras la ini-
ciativa individual no tenía posibilidade s de desplegarse libre de los vínculos feuda-
les y corporativos. Pero, al intensificarse las relaciones sociales a raíz de las nuevas
condiciones económicas y del desarrollo de las industrias y del comercio, al consti-
tuirse los gobierno s absolutistas que pretendían centralizar en una unidad política y
administrativa las diferentes partes del Estado, se sintió cada vez más viva la nece-
sidad de remediar esa falta de unidad y uniformidad en materia civil, la necesida d
de eliminar las contradicciones y la incertidumbre en las normas reguladoras de las
relaciones privadas.
Ahora bien, la ref orma del derecho privado en el senti do de la uni dad y
uniform idad legislati vas, no se present aba ni pronta ni fáci l: en primer lugar,
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GIOELE SOLARI
por la naturaleza de las relaciones que la voluntad legislati va no podía modifi -
car muy fác ilmente, y luego , por la in fluencia siempre considera ble que ejercía n
las má s divers as fuent es del der echo al r egular la s mismas institu ciones d e
derech o p rivado.
Para regir la institución de la familia concurrían a un mismo tiempo princi-
pios de derecho romano, germano, feudal y can ónico. En la tendencia a hacer pre-
valecer el principio de unidad y autoridad, a resumir las relaciones familiares en la
persona de su jefe, a someter al poder absoluto y permanente del jefe la per sona y
los bienes de la esposa, de los hijos y de los siervos, era evidente la influencia
romana. El derecho germano ejer cía su influencia en el sentido de hacer predomi-
nar los intereses de la familia sobre los del individuo, de atemperar el absolutismo
del jefe, de condicionar la libertad a las finalidades de la familia. En los países en
que se conservaba mayo rmente la tradición del derecho ger mano, la familia se
presentaba como una comunión de intereses y afectos, como un or ganismo ético de
asistencia mutua, de solidaridad moral y económica, fuente de deberes mucho más
que de derechos1.
El ordenamiento feudal de la familia se conservaba ca si inalterado en la clase
restringida, pero influyente, de los nobles para quienes la generación era fuente de
soberanía, de dominio, de privilegios sociales y políticos: la preocupación por con-
servar puro el nom bre de la f amilia, por impedir la disp ersión del patrimoni o
doméstico llevaba, por una parte, a odiosas diferenciaciones y desigualdades jurídi-
cas y económicas entre el primogénito y los otros hijos, entre la prole legítima y la
natural, entre los varones y las mujeres; por otra parte, favorecía el despotismo del
padre, el desconocimiento de la personalida d no solo j urídica sino también moral
de los hijos, sacrificados en sus aspiraciones a las finalidades polí ticas de la familia.
Por último, la I glesia, a provechándose de la debilidad del Estado, había logrado
transformar en un verdadero poder de jurisdicción la autoridad disciplinaria que
ejercía ab antiquo en orden a las condiciones y formas de celebración del matrimo-
nio, co mo asimism o a la natural eza de las re laciones c onyugale s. El caráct er
sacramental del matrimonio implicaba el principio de la indisolubilidad del víncu-
lo y la obligación de un reglamento profundamente moral de las relaciones inter-
nas de la familia2.
La propiedad romana absoluta, indivisible (jus infinitum et individuum ), conce-
bida como una plena in re potestas, se modificaba en la Edad Media bajo la influencia
de múltiples causas. El derecho del propietario, que ya en el derecho romano estaba
muy lejos de estar libre de todo freno, a parece en el derecho germano circun dado
por mayores víncu los y re stricciones. Entre los german os, después de un largo
período de pr opiedad colectiva, de ciudad primero, de familia posteriormente, se
había ido desarrollando la propiedad individual, aparentemente sobre el tipo de la
propiedad roma na, y en r ealidad profundament e di versa, ya por el significado
nuevo y la importancia política y social de la misma, ya por el número y la natura-
leza de las restricciones que limitaban su ejercicio. En efecto, la propiedad inmue-
ble era para los germanos condición de libertad e independencia y no solo origina-
ba todos los derechos y obligacion es del ho mbre, sino ta mbién era fuen te de seño-
río, de soberanía y de prerrogativas soberanas. «La propiedad germana, dice SCHUPFER,
1Sobre la familia en el derecho germano ver SCHUPFER,Il diri tto privato dei popol i germanici
(Roma, 1907), vol. I, lib. II.
2Cfr. SOLMI,Storia d el diritto italiano (Milano, 1908), § 138.
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FILOSOFÍA DEL DERECHO PRIVADO
podrá parecer también un privilegio, pero su único fin no es asegurar la felicidad
del individuo: es un privilegio al que se unen obligaciones y reservas; un privile-
gio circunda do por mil limitaciones y obs táculos». Correspo ndía, ante todo, al
Estado un derecho eminente por el que podía confiscar la propiedad de quien se hacía
indigno de poseerla, o expropiar al propietario sin compensación cuando lo reque-
rían altas razones de necesidad y de utilidad públicas. L imitaciones especiales al
libre ejercicio de la propiedad de los bienes, surgían de la memoria de la antigua
colectivi dad familiar y comuna l, d e l as relaciones de veci ndad o parentela, de
investiduras hereditarias, de fideicomisos3. La concepción unitaria de la propiedad
romana, para la que no h abía di stinción entre pr opiedad mueble e inmueble, se
quiebra en el derecho germano para dar lugar a la diferenciación no ya jurídica,
sino económica y social entre el dominio que se ejerce sobre las cosas muebles y el
relativo a las inm uebles, sometidos a dos divers os sistemas de principios y de
normas. Mientras la propiedad inmueble es la prevaleciente, la privilegiada, cons-
tituye el patrimonio intangible de la fa milia y en calidad de tal está vinculada; en
cambio, la propiedad mueble, despreciada y humillada (vilis mobilium possessio), se
desarrolla más libreme nte f ormándose para ella el principio de que la posesión
equivale al título. El derecho germano no distinguía siquier a ent re pr opiedad y
posesión. Conforme al espíritu y a las necesidades de los tiempos, la relación de
hecho (gewere) de la persona con la cosa, que se resolvía en la retención con respecto
a las cosas muebles, y en el goce legítimo con respecto a las inmuebles, era conside-
rada como un pleno derecho real con todos los atributos y privilegios del propieta-
rio. Por último, la propiedad de los pueblos germanos no abrazaba, como entre los
romanos, todo lo que se hallaba unido estable y directamente al suelo; el mayor
respeto al elemento personal y al trabajo humano, indujo a los germanos a dar a las
accesiones una existencia jurídica independiente de manera que pudieran formar
objeto también de una propiedad distinta de la del bien inmueble 4.
Con el establecimiento del orden feudal, una nueva forma de propiedad, la
propiedad feudal, se sobrepuso a la propiedad libre que, si no pudo eclipsarse, pasó
a segundo lugar . Es bien sabido que la falta de una protección eficaz del Estado y el
afán de escapar a las cargas públ icas, difundió el sistema de ceder los propios
bienes a la Igl esia, a los monaster ios y a los particulare s, con la condición de
recuperar el usufructo por mucho tiempo y la seguridad de gozar del mismo. Al
dominio absoluto pero incierto, se prefería el goce seguro y proficuo. A estas con-
cesiones privad as s e a gregaron otras concesiones otor gadas por los reyes a sus
partidarios y fieles, con el mismo carácter de usufructo vinculado a ciertas presta-
ciones. La propieda d feudal, que la a narquía de los tiempos hizo necesaria, tenía un
carácter contractual, se perfeccionaba mediante la investidura, y engendraba rela-
ciones reales y personales. Con respecto a la cosa feudal, los derechos del señor se
resumían en el dominio directo, los del vasallo en el dominio útil, jus omnem ex feudo
percipiendi utilitatem (derecho de percibir toda la utilidad del feudo): las relaciones
personales se resumían , po r un lado, en la defensa de la vida, del honor y del
patrimonio, por otro la do, en la obligación de la fidelidad. El poder del señor, por
naturaleza soberano, vino a unirse de tal manera con la propiedad, que casi parecía
que, según dice SCHUPFER, donde se hallara una tierra feudal allí existiera también la
soberanía. Los elementos políticos prevalecie ntes de antiguo en el feudo, fueron
3Cfr. SOLMI,Op. cit., § 67; SCHUPFER,Op. cit., vol. II, pág. 92 y sigs.; NANI,Storia del diritto
privato italiano (publ icado bajo los cuidados de F. Ruffi ni, Torino, 1902), pág. 247 y si g.
4Cfr. SCHUPFER,Op. cit., vol. II, pág. 100 y sigs.
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