Error de prohibición de diversas legislaciones
| Autor | José Sebastián Cornejo Aguiar/José Wilmer Maza Gonza |
| Páginas | 97-116 |
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Teorías en Torno al error de pr ohibición
4. legislaCiÓn De esPaña
4.1 anteCedentes
Una vez que se ha visto el error de prohibición en la legislación
ecuatoriana,que es totalmente aplicable, según la propiadenición
de la culpabilidad, ahora para completar el estudio nos vamos a refe-
rir a esta institución para saber cómo se encuentra regulada en la ley
penal de ciertos países, no todos habla hispana, como una especie de
derecho comparado en relación con nuestro ordenamiento jurídico.
Comparación que quedará a criterio de los lectores, de la basta infor-
mación que se ha presentado en esta obra jurídica penal, que serán
los encargados de realizar la abundante información entre una y otra
legislación. No sin antes observar que la regulación que haga una Es-
tado y otro no cambia en mucho de la institución y sus características
y elementos para que se constituya en error de prohibición.
El tratamiento del error de prohibición en España es muy discutido,
hasta la reforma anterior operaba en el Código Penal de 1983, por lo
que no existía ningún precepto que se ocupara expresamente de la
cuestión. Por lo que tuvo que pasar mucho tiempo hasta mediados del
sigloXX, paraque se reconocierala inuencia dela faltade conoci-
miento de la ilicitud de la conducta en la responsabilidad penal. Hasta
ese momento dominaba la vieja teoría de procedencia romana, de que,
“la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” o que “el
error de derecho perjudica”, conocido como “error iuris nocet”, que
con el tiempo fue muy pronto abandonado del Derecho Penal, por ser
improcedente con el principio de culpabilidad.
La teoría del error iuris nocet fue desplazada en España por la lla-
mada teoría del dolo. Según esta teoría, la conciencia de la antijuri-
cidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa
mayoría de sus defensores es una forma de culpabilidad y no un ele-
mento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos1. Un error sobre
la antijuricidad de la conducta incluirá el dolo, si el error era venci-
ble, podrá dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia;
en caso de que fuera invencible, queda excluida la culpabilidad y la
pena.Lateoríadeldolotuvograninuenciaenlosañosveinteytrein-
1 José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal español, Parte General I 3ª ed. (Madrid: Tecno, 1985),
118.
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José sebastián CorneJo aguiar/José Wilmer maza gonza
ta, por lo que fue aceptada mayormente por la doctrina de Alemania
y España2.
La regulación del error de prohibición del párrafo tercero del ar-
tículo 6.º bis a) se inspira en la teoría de la culpabilidad. De acuerdo
con esta teoría, formulada por Welzel, para superar los defectos de la
teoría del dolo exige el abandono de la vieja distinción entre error de
hecho y error de derecho, que servía de base a la teoría del error iuris
nocet, por lo que, propone sustituir por el error sobre un elemento de
tipo y error de prohibición. Asimismo, Welzel, sostiene que “el error
sobre un elemento de tipo suele ser un error de hecho, pero no siem-
pre es así, será un error de derecho si versa sobre un elemento norma-
tivo de tipo si lleva implícita una referencia a conceptos de otro sector
del ordenamiento jurídico”3. Por ejemplo, el error sobre carácter de
mueble o ajeno de la cosa sustraída en el hurto.
El error de prohibición suele ser de derecho, sin embargo, puede ser
también un error de hecho. En este caso será en los supuestos errores
sobre los presupuestos de causales que sirven de base a una causa de
justicaciónqueservirápara ladeterminaciónde lapenalidad.Ade-
más, Welzel, considera que “la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta no es un elemento del dolo sino a la culpabilidad, es un
elemento de la culpabilidad”4. El error sobre la antijuridicidad de la
conducta o el error de prohibición vencible podrán dar lugar única-
mente a una atenuación del delito. El error invencible excluye la cul-
pabilidad y la pena. La teoría de la culpabilidad halló un gran eco en
Alemania. El Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) la aceptó en su
famosa sentencia de 14 de marzo de 1952, e inspiró en la regulación
del error de prohibición en el artículo 17 de la nueva Parte General
del Código Penal alemán, que ha sido acogida en la mayor parte de
los Códigos penales modernos; por ejemplo, en el Código Penal Suizo
en el nuevo Código Penal austríaco 1975 ( arts. 9, 34, 41) y en el nuevo
Código Penal portugués, de 1982 (art. 17), en la nueva Parte General
1991(art. 14)5
Al respecto el error de prohibición está regulado en el párrafo ter-
cero del artículo 6. bis a), introducido por la Ley Orgánica 8/1983,
de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal. De
acuerdo con el precepto: «La creencia errónea e invencible de estar
2 Ibíd, 119.
3 Ibíd, 121.
4 Ibíd.
5 Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo IV, ed. (Buenos Ai-
res: Ediar, 1982), 86
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