La distinción entre acuerdos y prácticas concertadas (un análisis a partir del 'caso supermercados')
| Autor | Ignacio Peralta Fierro |
| Cargo | Ayudante ad honorem de Filosofía de la Moral, Justicia Social y Teoría de la Justicia (2017-presente), de Derecho Penal (2020- presente) y del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (2021-presente) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile |
| Páginas | 145-164 |
Revista Ius et Prax is, Año 29, Nº 1, 2023
Ignacio Peralta Fierro
pp. 145 - 164
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Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2023
Artículo
Fecha de recepción: 2022-03 -03; fecha d e aceptación: 2022 -11-15
LA DISTINCIÓN ENTRE ACUERDOS Y PRÁCTICAS CONCERTADAS
(UN ANÁLISIS A PARTIR DEL “CASO SUP ERMERCADOS”)
The distinction between agreements and concerted practices
(an analysis based on the “supermarket case”)
IGNACIO PERALTA FIERRO 1
Resumen
A partir de la discusión en el “caso supermercados” sobre la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas,
el artículo busca diferenciar ambos conceptos. Primero revisa críticamente la doctrina nacional y comparada
al respecto. Segundo, y a partir de los trabajos de Oliver Black, entrega su propia perspectiva sobre la
distinción. Tercero, analiza las implicancias del mo delo presentado.
Palabras clave
Acuerdos, prácticas concertadas, libre competencia.
Abstract
Starting from the discussion of the “supermarket case” on the distinction between agreements and concerted
practices, the artic le attempts to properly different iate these concepts. First, it cr itically analyzes national and
foreign doctrine on the subject. Second, it delivers a vision regarding the distinction based upon Oliver Black’s
work. Third, it analyz es the implications of this mod el.
Key words
Agreements, concer ted practices, antitrus t.
1. El caso
Si acuerdos y prácticas concertadas son términos idénticos fue debatido en el “caso
Supermercados”. En este, tanto el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) como la Corte
Suprema sancionaron a las cadenas de supermercados SMU, Walmart y Cencosud por fijar
precios mínimos de venta para la comercialización del pollo fresco. El esquema de los
supermercados se hacía efectivo a través de los proveedores de pollo fresco: las cadenas acudían
a éstos para que reestablecieran el precio mínimo de venta cada vez que identificaban que otra
cadena se desviab a de este.
En su sentencia el TDLC afirmó que la distinción estaba superada2, concentrándose hoy la
jurisprudencia en cubrir las distintas formas de colusión. Así, optó por usar el término “acuerdo”
para abarcar ambas figuras. Por su parte, la Corte Suprema, afirmó que “más all á de la
denominación técnica que se l e otorgue, la imputación dice rel ación con que el actuar de l as
empresas no estuvo de terminado por una l ibre fijación de preci os, sino que hubo u na voluntad
común”3.
1 Ayudante ad honorem de Filosofía de la Moral, Jus ticia Social y Teoría de la Justicia (2017-presente), de Derecho Penal (2020-
presente) y del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (2021-presente) en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago, Chile. Egresado de la antes mencionada facultad. Contacto: iperaltaf@gmail.com.
2 TDLC, Rol Nº 167, de 28 de febr ero de 2019, considerando trigés imo primero.
3 Corte Suprema, Rol Nº 9361, de 8 de abril de 2020, considerando octavo.
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Estas conclusiones despiertan inquietudes. Primero, la argumentación del TDLC, al excluir
de antemano la posibilidad de que ambas conductas sean distintas transgrede un presupuesto
interpretativo básico: que el legislador en tanto que es racional no es redundante4. Segundo, su
postura ignora que el legislador hace esta misma distinción nuevamente en el artículo 62 del
Decreto Ley 211 5 (DL 211). Lo anterior, pues el artículo 62 del DL 211 hace esta distinción por
omisión, pues sanciona “los acuerdos” y no los “acuerdos o prácticas concertadas” (si ambas
figuras fueran iguales entonces ambas estarían penalizadas). Tercero, la afirmación del TDLC
pasa por alto que esta distinción fue reafirmada por el legislador tan solo el año 2016. Por lo
anterior, es necesario distinguir ambas figuras con tal dar cuenta de la racionalidad del legislador
y hacer efectivas sus disposiciones.
2. La relevancia de la discusión
Es importante que en su acusación la Fiscalía N acional Económica (FNE) acusó a las
cadenas de supermercados indistintamente por haber participado de “acuerdos y prácticas
concertadas”. Por lo anterior, durante el litigio parte de las cadenas se opusieron al uso
indistinto de estas figuras en la acusación de la FNE pues “si bien ambos tienen el elem ento
subjetivo en común, se difer encian por su identidad por l as formas en que se manifiestan” 6. A
este respecto, es importante dar cuenta de que si estas figuras efectivamente son distintas
entonces se vería vulnerado el derecho a defensa de los imputados bajo esta acusación
indiferenciada. Esto, pues a los acusados no se le imputan tan solo hechos, sino también
calificaciones jurídicas asociadas a ellos, y solo conociendo el alcance de cada una de estas
figuras podrían defenderse adecuadamente.
Además, distinguir estas figuras es importante porque las sanciones de libre competencia
se justifican por su capacidad de evitar o disuadir actividades que reducen el bienestar7. Pero l a
disuasión supone que los destinatarios de una prohibición o mandato sepan en qué consiste lo
prohibido o mandatado y esto a su vez supone que, en el caso de la sanción de la colusión, los
actores sepan en qué consiste un acuerdo o práctica concertada. Finalmente, distinguir
adecuadamente entre estas figuras también es importante porque el artículo 62 del Decreto Ley
211 sanciona penalmente los acuerdos, pero no las practicas concertadas. Por lo anterior, si
tenemos mayor claridad respecto del contenido de las figuras de acuerdo y de práctica
concertada tendremos a su vez mayor claridad respecto de qué no incluye la sanción penal de
la colusión.
3. Las tesis respecto del contenido de la distinción
3.1. Algunas consideraciones previas
Existe cierto consenso de que es necesario distinguir las prácticas concertadas del
paralelismo consciente8. Este último se da cuando actores del mercado, al observar la conducta
de sus competidores, toman medidas similares a ellos. Habría paralelismo, pues realizarían la
misma conducta, y sería consciente, puesto que sería una acción que se hace con conocimiento
de los hechos. Sin embargo, en estos casos la independencia de cada actor se mantendría, por
lo que la acción no sería constitutiva de un hecho colusorio. Un hecho colusorio, a contrario
4 EZQUIAGA (1994), p. 17; NIN O (1986), p. 86.
5 Decreto Ley Nº 211, de 1973
6 TDLC, Rol Nº 167, de 28 de febr ero de 2019, punto 4.11 de la secció n expositiva.
7 GRUNBERG Y MONTT (2017), p. 310.
8 VALDÉS (2016), p. 7. Si bien Valdés tiene un no table libro respecto de la Libre Competencia nos referiremos a lo largo del artículo a
su opinión a partir de este informe en Derecho. Esto, pues la última edición de su libro fue en 2006, y desde allí ha ocurrido una ser ie
de reformas de las cuales su libro no alcanza a dar cuenta, y que su informe sí recoge. Respecto de la delimitación de los acuerdos,
también tiene esta postura: SANTELICES (2020), p. 50, y OECD SE CRETARIAT (2019), p. 19. No participan de este consenso Juppet y
Morales, quienes admiten que se pueda sancionar como colusión “una mera concurrencia conductual”. MORALES Y JUPPET (2018),
Capítulo II, punto 5. En contra de esta postura, ver: PAGE (2013), pp. 233 y ss.
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