Un derecho a la salud que pretende garantizar el punto de llegada antes que el de partida. (Sentencia de inconstitucionalidad del inciso tercero del Artículo 38 ter de la Ley n° 18.993)
| Autor | Ignacio Covarrubias Cuevas |
| Páginas | 67-99 |
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UN DERECHO A LA SALUD QUE
PRETENDE GARANTIZAR EL PUNTO
DE LLEGADA ANTES QUE EL DE
PARTIDA.
(SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL
INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 38
TER DE LA LEY N° 18.993)*
IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS**
RESUMEN: El comentario somete a crítica algunas de las premisas sobre las
que se construyó la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la in-
constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres. Las objeciones giran
en torno al análisis de cuál es la prestación garantizada por el derecho a la pro-
tección a la salud. A partir de ello cuestiona algunas consideraciones del fallo,
a modo ilustrativo, la consagración de un supuesto derecho fundamental a per-
manecer en el sistema de salud privado, para nalmente concluir –entre otras
consideraciones sobre la justiciabilidad de los derechos sociales y aspectos de la
igualdad, etc.– que la senten cia paradójicamente estima que hay privación de
una prestación respecto de la cual no existe derecho fundamental.
SUMARIO: I. Descripción de la sentencia de inconstitucionalidad, rol N°
1710/2010 1. Orden expositivo del trabajo 2. ¿Un fallo desmedidamente extenso?
3. El derecho de acceso a la protección de la salud como premisa fundamental de
la vulneración a la igualdad en la decisión del Tribunal Constitucional 4. Otros
presupuestos de la sentencia de inconstitucionalidad. 5. Las principales conclu-
siones de la sentencia de inconstitucionalidad II. Observaciones críticas a la sen-
tencia de inconstitucionalidad 1. La justiciabilidad de los derechos sociales como
premisa basal del fallo 2. La protección de la salud y de la seguridad social ¿de-
rechos que aseguran el punto de llegada antes que el de partida? 3. ¿Puede haber
privación de algo respecto de lo cual no existe derecho? ¿De qué igualdad estamos
hablando? 4. Otros aspectos críticos de la sentencia.
* Este artículo constituye una versión revisada de aquel publicado en Actualidad Jurídica
N° 23, enero 2011, pp. 463-489, Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo.
** Doctor en Derecho, Director Centro Justicia Constitucional, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo (icovarrubias@udd.cl).
Sentencias Destacadas 2010
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I. DESCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD, ROL N° 1710/20101
1. Orden expositivo del trabajo, excusas y solicitud al lector
El objeto de este trabajo consiste en sintetizar y comentar una sen-
tencia, por lo que la primera parte de la exposición será preferente-
mente descriptiva, seguida, la segunda parte, de algunas opiniones
críticas respecto de lo que se estima es el contenido más relevante
del fallo en cuestión.
Atendido que no existe labor descriptiva exenta de toda valoración,
se piden excusas por cualquier omisión que pueda haberse produ-
cido como consecuencia de haber preferido destacar algunas mate-
rias en perjuicio de otras, lo cual solo puede atribuirse a los énfasis
como imperfecciones del autor.
Al tratarse de una sentencia cuya extensión, relevancia y alcances
hace prácticamente imposible la tarea de abordarla de modo omni-
comprensivo a través de un comentario de jurisprudencia, solo nos
pronunciaremos respecto de algunos de los aspectos tratados en el
presente fallo con la profundidad propia de un trabajo cuya preten-
sión no es cientí ca sino de divulgación.
Las aproximaciones expuestas en este trabajo corresponden a re-
exiones preliminares que pretenden ser abordadas con mayor pro-
fundidad en un artículo posterior.
Entonces no se examinarán algunos aspectos de la sentencia comen-
tada que han sido omitidos deliberadamente dado que exigen un
mayor análisis. Entre dichos temas cabe mencionar lo tocante a los
efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y la interpretación
del principio de subsidiariedad, entro otros asuntos.
En último término, solo agradecer de antemano la paciencia al lec-
tor por los yerros contenidos en el presente trabajo que puedan di -
cultar su tarea como asimismo estimularlo a que efectúe los comen-
tarios que estime pertinentes sobre el contenido de este comentario.
1 La referida declaración de inconstitucionalidad recayó en los numerales 1, 2, 3 y 4
del inciso tercero de la citada disposición legal. El texto íntegro de la sentencia puede
obtenerse en el siguiente link: http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/senten-
cias/download/pdf/1479 o a través del sitio web del Tribunal Constitucional: www.
tribunalconstitucional.cl
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Un derecho a la salud que pretende garantizar el punto de llegada... / Ignacio Covarrubias Cuevas
2. ¿Un fallo desmedidamente extenso?
Sin duda, se trata de una sentencia extensa –doscientas catorce pá-
ginas– de las cuales quince de ellas constituyen los considerandos
relevantes del fallo. Este desequilibrio entre la parte expositiva y la
considerativa de la sentencia se explica, entre otros motivos, por las
siguientes circunstancias.
En primer lugar, por la naturaleza del proceso de inconstitucio-
nalidad, en cuya virtud el Tribunal Constitucional (en adelante,
indistintamente, “el Tribunal” o “la Magistratura Constitucional”)
comunicó su decisión de iniciar el referido procedimiento a los or-
ganismos constitucionalmente interesados y, asimismo, dispuso la
realización de audiencias públicas.
En dicho contexto, el Presidente de la República hizo presente sus
observaciones por escrito y diversas entidades –representativas de
la actividad política, académica, empresarial y profesional, entre
otras– concurrieron a las referidas audiencias públicas, haciendo
presente sus puntos de vista respecto de la eventual inconstitucio-
nalidad del artículo 38 Ter de la Ley N° 18.933. En dicha labor de
recuento, la sentencia dedica cuarenta páginas.
A lo anterior se añaden veintiséis páginas que sintetizan diversos
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales acerca de la atribución
de inconstitucionalidad de un precepto legal (su sustento jurídico
positivo de tal potestad; la doctrina del Tribunal sobre lo mismo; la
historia dedigna de la declaración de inconstitucionalidad; la rela-
ción entre esta y la declaración de inaplicabilidad, etc.).
El tercer factor que contribuye decisivamente a la extensión del
fallo es la fundamentación de las dos disidencias, que desarrolladas
por separado, suman en total setenta y seis páginas.
Expuesto lo anterior, es posible advertir que la extensión del fallo
no es del todo atribuible al sentenciador. Así, más de la mitad de la
sentencia –ciento dieciséis páginas– corresponde al resultado que
suma la primera parte que da cuenta de las audiencias públicas y el
desarrollo, por separado, de las dos disidencias.
¿Es inevitable lo anterior? Previo a responder la pregunta, estima-
mos necesario tener en consideración los siguientes aspectos.
En efecto, si bien la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
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