El daño moral. Su conceptualización frente a otras voces de daño no patrimonial y la problemática de su probanza
| Autor | Gastón Fernández Cruz |
| Cargo del Autor | Profesor Principal de la Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 55-197 |
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ELDAÑO MORAL. SUCONCEPTUALIZACIÓN FRENTE A OTRAS VOCES DE DAÑO ...
Sumario: 1. Nociones introductorias fundamentales: Los
equívocos conceptuales y la función aflictivo-consolatoria del
daño moral; 2. La Evolución conceptual del daño moral. Su
extensión para abarcar diversos conceptos inherentes a los
sujetos de derecho. El resarcimiento del daño moral de las
personas jurídicas; 3. La importancia de la diferenciación de
las categor ías de «daño evento» y «daño consecuencia» para
la calificación del daño extrapatrimonial; 4. La clasificación
tradicional del daño vs una clasificación contemporánea del
daño; 5. Las características del daño moral; 6. El daño moral
como daño «in re ipsa» y la problemática de su probanza y
«valoración». El recurso a la prueba indirecta, mediante
indicios y presunciones; 7. La estimación del daño moral: La
valorización «equitativa» del daño; 8. La problemática de la
transmisibilidad del daño moral «mortis causa».
1. Nociones int roductorias fundamen tales: Los equív ocos concep-
tuales y la función aflictivo-consolatoria del daño moral
Ha advertido con agudeza BARRIENTOS ZAMORANO que, para
un gran sector de la doctrina comparada del civil law, nunca ha
ayudado una definición del concepto de daño moral «…a su
solución en la práctica…» y que, muy por el contrario, «…[a] lo
único que todo este intento de elaborar una definición ha
colaborado es a aumentar la confusión que reina en torno a este
tipo de daño…», siendo «…más importante y urgente
preocuparse de sus consecuencias, porque hoy prácticamente
nadie discute su existencia, pero sí cómo debe indemnizarse…»1.
1BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y
Europa, Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2007, p. 41.
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GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
Lo anteriormente citado parece resultar particularmente
cierto si nos atenemos a la abundante, confusa y contradictoria
bibliografía escrita sobre el daño moral y que se explica
particularmente en la literatura que marca su línea evolutiva
de interpretación, sobre el derrotero más o menos siguiente:
(i) negación del resarcimiento del daño desprovisto de contenido
patrimonial; (ii) admisión del daño moral como susceptible de
indemnización pero como un concepto genérico definido solo
por oposición al daño patrimonial, que es el único que poseía
contornos concretos y perfectamente definidos; (iii) admisión del
daño moral como susceptible de resarcimiento, pero en la vía de
la excepción, solo en los casos previstos en supuestos de hecho
normativos; y (iv) crisis de identidad del concepto de daño moral
ante la irrupción de nuevas voces de daño resarcible (como el
«daño a la persona»).
Por ello, una definición del concepto de daño moral, siempre
dependerá del acogimiento normativo que se haya dado a esta
voz en un sistema jurídico determinado, careciendo de
importancia práctica un acogimiento «universal» de este vocablo
de daño no patrimonial. No es lo mismo, por ejemplo, la
conceptualización que se pueda realizar del vocablo «daño
moral» en Alemania e Italia, donde existe una limitación
normativa de acogimiento de esta voz por la vía de la excepción,
como son el parágrafo 253° del BGB2 y el artículo 2059° del Codice
Civile de 19423, de aquella que pueda realizarse en el Perú a la
luz de lo dispuesto en el artículo 1984° de nuestro Código Civil
de 1984, en donde se acoge, sin carácter de excepción, el
resarcimiento del daño moral.
2«§ 253 BGB: Daños Inmateriales
(1) Por el daño que no es patrimonial puede ser reclamado una indemnización
en dinero solo en los casos determinados por la ley;
(2) Si es debido un resarcimiento a causa de una lesión del cuerpo, de la
salud, de la libertad o de la autodeterminación sexual, por el daño que no
es patrimonial puede exigirse también una indemnización equitativa en
dinero».
3«Artículo 2059° Código Civil italiano de 1942: Daños No Patrimoniales
El daño no patrimonial debe ser resarcido solo en los casos determinados
por la ley».
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Si a lo anteriormente indicado se agrega la confusión
conceptual que imperó durante la segunda mitad del siglo XIX y
la primera mitad del siglo XX en torno a la calificación del daño
moral como «evento» o en función a sus «consecuencias», esto
es, como «daño evento» o como «daño consecuencia», podremos
darnos cuenta de la imposibilidad de consensuar posiciones en
torno a este concepto, lo que se expresa sobre todo en las etapas
(i) y (ii) de la línea evolutiva precedentemente indicada.
Así, respecto a la negación, por ejemplo, del resarcimiento
del daño desprovisto de contenido patrimonial, GABBA indicaba
que:«…la expresión daño moral puede entenderse de dos modos,
uno estricto o propio y, del otro, lato e impropio. En sentido
estricto y propio daño moral es un daño que no recae sobre
ninguna cosa material que pertenezca al damnificado y que
por lo tanto no se puede apreciar con los sentidos externos,
sino que solamente puede ser sentido internamente, sea que
consista en una disminución de valores inmateriales, sea
consista en la impedida adquisición de bienes y valores de
índole moral, o sea que consista en la ofensa de afectos
internos, naturales y lícitos afectos del ánimo. Donde, por
ejemplo, es daño moral, la afectación de la reputación de una
persona, la falta de educación paterna a los hijos a los que se
les privó del padre, un dolor o una aflicción procurada a
una persona, obrando directamente en su contra, o en contra
de otros, de forma ilícita y contraria a derecho. En sentido lato
e impropio es daño moral todo daño injustamente causado a
otros, que no afecte ni disminuya su patrimonio. Y por lo
tanto es daño moral en este sentido no solamente aquel
entendido en el sentido estricto antes indicado, sino también
aquel que afecta a aquellas otras cosas materiales,
pertenecientes al individuo, además de los bienes
patrimoniales, que son la integridad corporal y la salud física.
Las heridas, las palizas, la matanza, son también daños
morales, porque siendo no patrimoniales, prescinden de las
consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o angustias
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