Cuadros de la historia jurídica Romana
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CUADROS DE LA HISTORIA
JURÍDICA ROMANA1
I
el derecho de ocupación soBre las cosas sin dueño,
en otros tiempos y en la actualidad
Una elegía romanista
Tengo la desdichada cualidad de comparar todas las cosas que se me presen-
tan, con algo: lo propio con lo ajeno, lo de ahora con lo pasado. Y digo que es una
condición desdichada, porque mis comparaciones no siempre producen un resulta-
do satisfactorio; sería preferible, que, en lugar de reexionar, gozase ingenuamente
de lo que me correspondiese. Mi afán comparativo no se limita a aquello que me
atañe de una manera personal, alcanza a todo lo que se me pone a tiro: delante de
mí, nada hay seguro. Los resultados más apreciables, como es natural, los obtengo
en mi profesión, y apenas hay un tema, que pueda contemplar desde ese punto
de vista, que no le someta a comparación. Así he llegado a trazar el paralelo entre
el antiguo y el moderno derecho romano, para buscar el poner en claro, a mí y a
otros, esa cuestión (tal ha sido la nalidad que perseguí al escribir mi Espíritu del
Derecho romano) e igualmente he llegado a comparar nuestro derecho vigente con el
romano. También en este punto he llegado a ciertos resultados: que la época con-
temporánea, en ciertos puntos, no puede parangonarse con pasado: por ejemplo,
en una demanda de indemnización de perjuicios yo hubiese preferido someterme a
un juez romano que a uno moderno. En grado superlativo podría aplicarse esto a la
cuestión que va a constituir el tema de la presente elegía: el derecho de ocupación
sobre las cosas sin dueño.
Si ustedes poseen una mirada penetrante para contemplar la evolución del
derecho, llegarán conmigo a la dolorosa conclusión de que nosotros, con relación a
la posibilidad de una adquisición gratuita que, según aseguran los psicólogos, tiene
un atractivo especial para el hombre, hemos retrocedido lamentablemente en com-
paración con los romanos. ¡Cuán ricamente provistos estaban ellos en este aspecto!
1 Jur. Blät, 1880, n.º 11.
Rudolf Von IheRIng
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¡Cuán extensa era la lista de cosas sin dueño y cuán dilatado el espacio que concedía
a la ocupación en su jurisprudencia! Animales de todas clases: pájaros, peces, cua-
drúpedos o, como dicen las fuentes2 los animales nacidos en el agua, en el cielo o en
la tierra (in coelo... nascuntur), podían ser cazados sin obstáculo; la propia naturaleza
lo ha determinado, así está escrito en el derecho natural, el cual ha venido al mundo
al mismo tiempo que el hombre3. Ser cazador o pescador de caña, o dedicarse a atra-
par pájaros, representaba una delicia. Igualmente, el ámbar, las perlas y las piedras
preciosas pertenecían al descubridor, y se podía llegar a ser millonario, sin poseer
el más mínimo capital inicial. En cuanto a las fresas, frambuesas, setas u otros frutos
silvestres de los bosques (recuérdese que las setas han sido objeto recientemente en
Prusia de una regulación legislativa) nadie se preocupaba de ellos. Incluso los teso-
ros, hacia los que tiende sus huesudas manos el Fisco, ansioso, para privar de ellos
al descubridor feliz (que en tal caso sería mejor llamarle el desgraciado descubridor)
estaban reservados a este y al propietario del terreno. Y qué diremos de la ocupatio
bellica. Como el enemigo carecía de derecho, todo lo que él poseía pertenecía al va-
liente militar que le había capturado; para esto servía de fundamento que aquél lo
había conquistado.
Al subrayar este término, hago una observación completamente nueva, sor-
prendente por lo profunda, en cuanto al signicado de esa voz. Recordarán ustedes
que los antiguos romanos, según testimonio de Gayo4, consideraban la captura del
enemigo (nosotros la llamaríamos ahora anexión) como el modo por excelencia de
adquirir la propiedad, y yo he visto siempre en este pasaje una concepción peculiar
de aquel pueblo. La casualidad me lleva ahora desde esa expresión de guerrear,
asociada con la ocupatio bellica, al descubrimiento de que nuestros antepasados pen-
saban en este particular lo mismo que los antiguos romanos; probablemente nos en-
contraremos aquí con una remotísima institución de los pueblos indo-germánicos.
Kriegen (adquirir) en el sentido de capere, nancisci, está enlazada etimológicamente
con Krieg = bellum; Krieg por consiguiente signica en un principio adquisición
(bello capere); es la ocupatio bellica de los romanos, solo que, en vez de estar expresada
la idea en dos palabras, está reducida a una. Las formas de la guerra se han rena-
do en el transcurso de los tiempos; en lugar del campo abierto, se utilizan locales
cerrados: bolsas, ocinas, tiendas etc., representan a aquél, solo que en las últimas,
en lugar de la espada de combate, tan incómoda y pesada, se utiliza la pluma. Fi-
nalmente, se ha ampliado también el concepto de enemigo: enemigo es aquel que
posee algo y del que se puede adquirir algo combatiéndole. Tal es la sonomía que
ofrece nuestro moderno derecho de la guerra.
2 Para los lectores que qu ieran compulsar las cita s, añadiré en nota la indic ación exac-
ta de las fuentes. El frag mento traído a colación en el § 12, I. de R. D. (2, 1).
3 § 11, ibid.
4 Gaius, IV, 16: maxime enim sua esse credebant quae ex hostibus cepissent.
Jurisprudencia en broma y en serio
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Con frecuencia se me ocurre en esta extensión analógica del concepto de
enemigo, un paralelo que, precisamente, se relaciona con Austria y constituye un
resultado de mi estancia en Viena. Existe entre ustedes una fundación benéca
instituida por un antiguo señor Haudegen, bajo el principado de Eugenio, para
inválidos austriacos de la guerra contra los turcos. El hombre había llegado a con-
siderar la guerra con Turquía como una desgracia periódica, semejante al granizo,
a las inundaciones, a las malas cosechas, etc., y en su tiempo, ciertamente, no le
faltaba razón. Pero desde entonces, diría, hablando como pandectista, la guerra
turca ha perdido su interés dogmático para Austria. Sin necesidad de ser profeta,
puede asegurarse que la guerra entre Turquía y Austria es algo que ha pasado de-
nitivamente. ¿Qué va a ocurrir con aquella fundación? ¿Perdurará eternamente
acumulando intereses, sin proporcionar un solo benecio a hombre alguno? Un
romanista no se apurará para dar contestación, en cuanto que el derecho romano
le pone a su disposición el medio justo para que sobreviva la fundación, sostenién-
dola siempre al compás de las exigencias de los tiempos, la cción; no hay turcos
de verdad contra quienes se haga la guerra, pero se los puede sustituir con otros
supuestos. Se puede dar una ley, por ejemplo, diciendo que los rusos deben ser
considerados como turcos, o si se entiende que este es caso que exige un maduro
examen, puede autorizarse al Gobierno para que al estallar la guerra en cada caso
particular, pueda declarar turco al enemigo. Así el turco se convertiría en un con-
cepto jurídico, que acaso viviese jurídicamente aun después de que los turcos de
verdad hubiesen desaparecido de Europa o del mundo. Un romanista se alegraría
de que gracias a este procedimiento la cción lograse una aplicación práctica, con
lo cual él no necesitaría ya extraer los ejemplos de cciones de las fuentes pu-
ramente romanas, pudiendo dejar descansar denitivamente el ejemplo tomado
de Gayo relativo al peregrino que se nge ciudadano romano. Esto último por lo
demás, resulta extraordinariamente interesante e importa ponerlo en claro. Si la
acción de robo la ejerce un peregrino o se dirige contra un peregrino, dice Gayo5,
se debe ngir que es ciudadano romano. Lo cual jurídicamente expresado quiere
decir: el robo es algo tan típicamente nacional entre los romanos, que un peregrino
ni puede robar, ni ser robado. Cuando en Schilda hay que ahorcar a un extranjero,
protestan los ciudadanos: la horca es únicamente para ellos y para sus hijos; para
que un extranjero pueda ser colgado, es necesario que antes se haga ciudadano. Así
hubiese hecho también un peregrino que en Roma quisiera robar o ser robado, pri-
mero adquirir la ciudadanía romana; pero procediendo en bastante contradicción
con esto, se suplía el defecto con la cción.
Volvamos ahora a la ocupatio bellica de los romanos, fuente más antigua de
la propiedad romana. En Roma era un gusto ser soldado en medida mucho más
amplia que el ser cazador, pescador de caña o atrapador de pájaros; por eso decía
la canción de la dama blanca: qué gusto da ser soldado, ante sus sentidos se abre
5 Gaius, IV, 37.
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