La Formación del Consentimiento a Través de las Nuevas Tecnologías de la Información. Parte I: La Oferta Electrónica
| Autor | Ruperto Pinochet Olave |
| Cargo | Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca. Correo electrónico: rpinoche@utalca.cl |
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Artículo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 25 de octubre de 2004.
Hoy no se discute que la modalidad negocial electrónica sea otra forma válida para la exteriorización de la voluntad1, principio que hoy se encuentra además reconocido en términos explícitos por la legislación bajo la denominación de principio de validez y eficacia de la forma electrónica.
En tal sentido, el artículo 3° de la Ley N.° 19.799, sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación, prescribe que: "Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel".
La doctrina se manifiesta pacífica también cuando se trata de aceptar la forma electrónica como una nueva modalidad de formación del consentimiento2, sin embargo, los excepcionales rasgos que se perciben como notas características de las nuevas tecnologías ha llevado a diversos autores a plantear la necesidad de emprender el trabajo de sistematización que supondrá la correcta incorporación de las nuevas realidades a la teoría tradicional del negocio jurídico3, en tanto que otros, por su parte, derechamente consideran insuficiente el derecho clásico de obligaciones y contratos para abordar con éxito la tarea de recepción de las realidades negociales que ofrece el desarrollo de las nuevas tecnologías4.
La determinación de la suficiencia o insuficiencia de la normativa civil para dar respuesta, en este caso, a la formación del consentimiento por medio de las nuevas tecnologías de la información, es una de las hipótesis que nos proponemos confirmar o refutar una vez concluido el estudio de cada uno de los elementos que inciden en el denominado proceso de formación negocial electrónico.
En la tarea que nos hemos planteado estimamos como válida la regla propuesta por Illescas, como hipótesis inicial de trabajo, en el sentido de que la recepción de la realidad constituida por las nuevas tecnologías debe ser realizada intentando introducir la menor cantidad de modificaciones a la teoría general por evidentes razones de seguridad jurídica- en un axioma que tal autor ha denominado principio de inalteración del derecho de obligaciones y contratos, el que consiste en: "una pauta fundamental de disciplina del C-E 5. En su virtud se pretende que las reglas introducidas para disciplinar el C-E no impliquen una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos nacional e internacional- en el momento en que la articulación jurídica de la electrónica como instrumento de transacciones comerciales tiene lugar"6. Explica el autor citado que el postulado parte de la hipótesis conforme a la cual la electrónica no es sino un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades negociales pero no un nuevo derecho regulador de las mismas y su significación jurídica; la reglamentación, por tanto, de las relaciones obligatorias entre los ciudadanos perfeccionadas, ejecutadas y consumadas por vía electrónica no tiene que acarrear necesariamente un cambio en el derecho preexistente referente a la perfección, ejecución y consumación de los contratos privados. Así de una parte, los elementos esenciales del negocio jurídico consentimiento y objeto, causa en los ordenamientos romanos, así como sus manifestaciones y defectos- y, de otra, la tipología contractual preexistente no sufren en principio- alteración significativa cuando el vínculo se establece en el ámbito del comercio electrónico, todo lo dicho, claro está, salvo imposibilidad en la aplicación de la regla reseñada y en la detección de áreas en las que las NTI puedan alterar de tal modo las reglas clásicas, que justifique la necesidad de emprender estudios para proceder a modificaciones de cierta entidad7.
En principio, no debiera existir problema para declarar la voluntad por medios electrónicos8. Con acierto señala Rodríguez Adrados: "Si la voluntad puede declararse por gestos, y aún por silencios, cómo no se va a poder declarar por medio de un ordenador?"9.
Independiente del hecho de que teóricamente pueda declarase la voluntad por medios electrónicos, es pertinente preguntarse cómo se realiza tal manifestación volitiva en cada caso. Si consideramos que los medios de expresión asociados al concepto de nuevas tecnologías de la información son el correo electrónico, la world wide web (WWW), el chat, la videoconferencia y la telefonía IP10, será factible preguntarse cómo se exterioriza la voluntad a través de cada uno de tales medios.
Para tal propósito, revisaremos los diversos aspectos que la doctrina acostumbra analizar con ocasión de la declaración de voluntad como elemento del negocio jurídico para intentar detectar la existencia o inexistencia de circunstancias peculiares o anómalas que pudieran presentarse en la modalidad negocial electrónica y afectarla de algún modo.
Con el objeto señalado nos referiremos a las declaraciones de voluntades expresas, a las tácitas, a las presuntas y al silencio como medio de expresión de voluntad, específicamente analizadas, según hemos dicho, en su modalidad electrónica.
Existen básicamente dos teorías para intentar la distinción entre la voluntad expresa y la voluntad tácita: nos referimos a las que ponen el énfasis en el criterio objetivo y aquellas que lo hacen en el subjetivo.
Según el criterio objetivo, declaración expresa es aquélla realizada con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad como la palabra, el escrito y, es tácita, la que consiste en un comportamiento que sin ser medio destinado por su naturaleza a manifestar la voluntad, la exterioriza 11.
Según el criterio subjetivo, declaración expresa es la realizada por el sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, y es declaración tácita la que aunque no manifestada en términos explícitos revela inequívocamente su voluntad12.
Si bien es cierto que la ley chilena ni la española opta decididamente por ninguno de estos sistemas, como acertadamente explica Albaladejo13, para el caso español, la doctrina se ha decantado por el criterio objetivo y, en consecuencia, se acostumbra a definir la declaración de voluntad expresa14 señalando que es aquella que se manifiesta mediante lenguaje15 en oposición a conducta o comportamiento- de un modo directo, esto es dirigida específicamente a exteriorizar el objeto negocial deseado.
En todo caso diremos que exteriorización de la voluntad expresa constituye la excepción, bastando en todos los demás casos que la declaración de voluntad se produzca por cualquier medio idóneo para darla a entender de un modo inequívoco16.
Concretizando en el plano propio de la expresión de voluntad por medio de las nuevas tecnologías, podemos señalar que éstas presentan ciertos caracteres extraordinarios que las erigen en algo más que en un simple medio de comunicación17.
Es así como tales medios presentan, entre otras características, los de ser interactivos y bidireccionales, permitiendo "la interconexión espontánea y continuada- de las partes en tiempo real y en unidad de acto"18, particularidades que hacen que en ocasiones pueda asemejarse más -la declaración de voluntad electrónica- a la expresión por medios naturales de la voluntad que a lo que se ha venido entendiendo como utilización de medios de comunicación artificiales19, lo que se aparta de los esquemas clásicos bajo los cuales está estructurada, en alguna medida, la teoría decimonónica del negocio jurídico.
Es así como una comunicación vía Internet por videoconferencia, conforma un proceso negocial, en el que "es posible incluso detectar signos o expresiones mínimas de una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad,..." 20, lo que podría permitir que pudiera -la situación antes descrita- recibir el tratamiento de contratación entre presentes, aunque las partes se encuentren muy...
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