Condiciones institucionales que posibilitan la existencia de los 'fondos buitre': la dilución del principio de inmunidad soberana en el caso NML vs Argentina; Manzo, Alejandro
| Autor | Alejandro Gabriel Manzo |
| Cargo | Investigador Asistente del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICET) en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Córdova, Argentina. Correo electrónico: alemanzzo@hotmail.com. |
| Páginas | 261-280 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 3, 2021
Alejandro Gabriel Manzo
pp. 261 - 280
261
Revista Ius et Praxis
Talca, Chile, 2021
Artículo
Fecha de recepción: 2017-12-29; fecha de aceptación: 2021-08-02
CONDICIONES INSTITUCIONALES QUE POSIBILITAN LA EXISTENCIA DE LOS “FONDOS BUITRE”: LA
DILUCIÓN DEL PRINCIPIO DE INMUNIDAD SOBERANA EN EL CASO NML VS ARGENTINA
Institutional conditions that enable the “vulture funds” existence: the dilution of the principle
of sovereign immunity in the NML vs. Argentina case
ALEJANDRO GABRIEL MANZO*
Universidad Nacional de Córdoba
RESUMEN
Este artículo analiza el caso NML Capital vs República Argentina (2010-2016) en el marco del proceso histórico
de dilución del amparo del principio de inmunidad soberana en la jurisdicción de Nueva York y traza un nexo
lógico entre dicho proceso de dilución y la proliferación de acciones por parte de los “fondos buitre” en el
mercado de deuda soberana.
PALABRAS CLAVE
Deuda soberana, fondos buitre, princ ipio de inmunidad soberana.
ABSTRACT
The article analyzes the NML Capital vs Republic of Argentina (2010-2016) case as part of the dilution historical
process of the protection of the sovereign immunity principle in t he New York jurisdiction. The paper draws
a logical link between this dilution process and the raise of litigation by part of the “vulture funds” in the
sovereign debt market.
KEYWORDS
Sovereign debt, vulture funds, sovereign immunity principle.
1. Introducción
Las crisis financieras son eventos particularmente costosos para las distintas áreas de la
economía y suelen vulnerar derechos fundamentales de los sectores más postergados de una
sociedad. Sin embargo, no todos pierden en estos eventos; antes bien, existen agentes que
montan su estructura de negocio o parte de ella en torno a ellos. En el mercado de deuda
soberna este es el caso, por ejemplo, de las agencias calificadoras de riesgo, de quienes
comercian con Seguros de Cr édito contra default (Credi t Default Swaps –CDS–), de la gama de
agentes que asisten a los Estados y acreedores en operaciones de canje de bonos soberanos, de
los estudios jurídicos que representan a estos extremos frente a casos de supuestos
incumplimientos contractuales y de los distintos fondos inversores que especulan con bonos y
derivados en momentos previos o posteriores a una crisis f inanciera.
Los “fondos buitre” deben sumarse a esta enumeración. Pese a que la literatura les asigna
denominaciones que los subsume o iguala a otros agentes financieros, estos fondos poseen un
conjunto de cualidades específicas que compele a otorgarles una naturaleza propia y
* Investigador Asistente del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICET) en el Centro de Investigaciones
Jurídicas y Social es (CIJS) de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Córdova, Argentina. Correo electrónico:
alemanzzo@hotmail.com.
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diferenciada de la del resto1. En efecto, los fondos buitre poseen en este mercado los siguientes
atributos típicos ideales; estos fondos son: a) inversores de crisis o distressed f unds que, a
diferencia de aquellos que actúan en el campo privado, compran, generalmente en mercados
secundarios, títulos de deuda a bajo costo emitida por un Estado soberano y, muy usua lmente,
CDS; b) inversores de alto riesgo o hedge funds que se distinguen del resto de su clase en tanto
su riesgo financiero aparece mediado por los procesos judiciales que ellos activan o pretenden
activar; c) acreedores que se mant ienen fuera de una reestructurac ión o holdouts que no tienen
intención, a diferencia de otros semejantes, de adherir desde el inicio a ninguna eventual
propuesta de refinanciación o quita de su deuda que se al eje en demasía de las ganancias que
ellos estiman podrían obtener en sede judicial y a través del juego especulativo de los CDS en su
poder; d) acreedores litigantes o litigant creditors que, a contramano mano de otros de su tipo,
se organizan desde su propia constitución con el objeto de activar estrategias judiciales agresivas
y otras atadas a éstas (de moviliza ción de recursos mediáticos, influencias políticas, etc.)
dirigidas a aumentar sus probabilidades de éx ito y a amplificar los costos que deberían pagar
aquellos gobiernos que se resistiesen a negociar los términos de sus pretensiones2.
Estos fondos, se entiende, sólo pudieron emerger en el marco de de terminadas
condiciones estructurales; esto es, en palabras de Bourdieu, en el marco de condiciones
objetivas que existen con independencia de la consciencia de los agentes que con sus prácticas
las reproducen y modifican3. En particular, es posible afirmar que la aparición de los “fondos
buitre” en este campo a partir de los años ´90 estuvo asociada a: a) la emergencia de un mercado
de títulos soberanos cada vez más dinámico, en el que el uso de derivados fue creciendo al igual
que sus canales de comercialización secundarios4; b) la existencia de un régimen de
reestructuraciones organizado por las Instituciones Financieras Internacionales (IFIs) de forma
fragmentada y residual, y poniendo el acento a estos efectos en los “contratos” de emisión de
deuda soberana5; c) la proliferación de paraí sos fiscales y la desregulación y/o flexibilización de
las regulaciones financieras estatales en lo que a los requisitos y límites para la organización y
actuación de los agentes involucrados en este campo se refiere6; d) la erosión de la soberanía
estatal y, en particular, del principio de la inmunidad soberana de la mano de la globalización
financiera7.
Este artículo se focaliza en esta última condición. Desde el origen mismo del mercado
moderno de deuda soberana en el siglo XIX, la cuestión de cómo exigir a los Estados que honren
sus deudas ha sido una preocupación central, máxime cuando sus prestamistas eran agentes
privados. La respuesta a est a preocupación adqui rió diferentes va riantes a través de la historia,
que fueron desde el uso de la fuerza militar hasta presiones diplomáticas por pa rte de lo s
Estados centrales en cuyos territorios se asentaban dichos prestamistas8. Con el advenim iento
de la globalización financiera en la década de los ´70, la arquitectura financiera existente se
ordenó de tal manera de aislar del mercado de deuda soberana a aquél Estado que no honras e
sus deudas o pretendiese hacerlo por f uera de las condicionalidades establecidas por las IFIs9.
En este escenario, hasta la década de los ´80 la vía judicial no constituía una opción a estos
efectos10. La inexistencia de un tribunal de quiebra internacional o semejante y la protección de
la que gozaban por entonces los E stados en las jurisdiccio nes financieras estatal es coadyuvaban
1 Sin agotar el universo, es posible observar en la literatura, en la prensa y en documentos oficiales –por caso del FMI, IMF (2014)– las
siguientes denominaciones para re ferirse a los “fondos buitre” que operan en el campo de la deuda soberana: litingant creditors,
holdouts, distressed funds, hedge funds y phoenix funds.
2 Esta construcción tipológica es elaborada por el propio autor a partir de un análisis comparativo de la caracterización de los “fondos
buitre” presentada, entre otros, en WAUTELET (2011), pp. 1-23; KUPELIAN Y RIVAS (2014), pp. 7-14; MUSE-FISHER (2014), pp. 1683-
1688; POTTOW (2014), pp. 220-229; GOLDSCHMID (2005), pp. 191-198; y ALFARO et al. (2008), pp. 1-7.
3 BOURDIEU (2002), pp. 10-17.
4 VILARIÑO (2011), pp. 97-102
5 GELPERN (2016), pp. 47-56.
6 VILARIÑO (2011), pp. 97-102.
7 CAMPORA (2010), pp. 1-7.
8 ALFARO et al. (2008), pp. 7-23.
9 MANZO (2018a), pp. 15-25.
10 WEIDEMAIER Y GELPNER (2013), pp. 1-7.
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