El concepto del derecho
| Autor | Giorgio del Vecchio |
| Páginas | 233-345 |
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FilosoFía del derecho
secciÓn 1.ª
el concePto del derecho
Preliminares
(Necesidad de la denición.—La actitud escéptica.—La idea del Derecho
natural.—Distinción entre concepto e ideal del Derecho.—Los elementos comunes
del Derecho.—Forma y contenido del Derecho.—El problema de los universales.)
Necesidad de la denición.—El primer tema o misión de nuestra disciplina
consiste, como ya vimos, en dar la denición lógica del Derecho.
Lo que el Derecho sea, todo el mundo lo sabe de un modo aproximado. Pero
ladeniciónprecisadelconcepto presentagravesdicultades.Laprueba de
esto la tenemos en que las muchas investigaciones llevadas a cabo sobre este
punto han conducido a menudo a resultados bastante discordantes. “Todavía
buscanlosjuristasuna denicióndesu conceptodelDerecho”,dijomanuel
Kant; y estas palabras, tal vez no han perdido aún hoy del todo su valor,
aunquealgunosresultadoslogradosdeberíanyaconsiderarsedenitivos.
Esta investigación es indispensable, porque si bien la noción vaga y común
delDerechopuedeserbastanteparaciertosnesparticulares,esinsuciente
para los nes superiores del conocimiento. Las manifestaciones jurídicas
corrientes son reconocidas como tales fácilmente por todos; pero frente a los
más altos y generales problemas, cuando se trata de situar la idea del Derecho
en el orden del saber, de determinar los elementos esenciales, y distinguirla
delos otrosobjetosocategoríasanes,surgendudas ydicultades, queno
pueden de ningún modo ser superadas por la noción vulgar (así, pensemos,
por ejemplo, en la distinción entre el deber jurídico y el deber moral; en la
cuestión de la coercibilidad del Derecho; en las dudas sobre la posibilidad
de un Derecho no estatal, sobre la naturaleza del Derecho canónico y del
Derecho internacional, etc.). Para resolver tales problemas, es necesaria una
investigación que no puede ser llevada a cabo por ninguna ciencia jurídica en
sentido estricto (esto es, relativa a un Derecho positivo), porque cada una de
tales ciencias tiene por objeto solo una cierta parte de la realidad jurídica. La
deniciónlógica,por elcontrario, debeabrazartodos los posibles sistemas de
Derecho, incluso los no positivos; es decir, debe indicar el límite de la posible
experiencia jurídica.
La actitud escéptica.—Siparallegarala denición,osea,parasaber enqué
consiste el Derecho, interrogáramos a la Historia, la respuesta no podría ser
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GiorGio del Vecchio
unívoca, porque la Historia respondería describiendo las múltiples variedades
de ordenamientos e instituciones jurídicas, que se produjeron en los diversos
pueblos y en sus sucesivas peripecias. Todo pueblo en un cierto tiempo,
determina de un modo propio aquello que es Derecho. Por esto la historia no
puede presentarnos el Derecho, sino tantos derechos cuantos han sido y son
los sistemas jurídicos positivos, y los momentos de su respectivo desarrollo.
Esta observación elemental, no podía escapar a la mente, ni siquiera en
edades harto remotas, en las que los conocimientos históricos eran mucho
más limitados que hoy día; y, cabalmente, de esta observación se originó una
tendencia hacia el escepticismo, que llegó a negar la existencia del Derecho, o
de la posibilidad de una noción universal del mismo. La circunstancia de que
el Derecho sea algo mudable y arbitrario, ha sido el argumento máximo con el
cualyalossostascombatieronlaautoridaddelasleyes.Mástarde,también
la Filosofía de los escépticos se valió de estas pluriformidad y antinomia de los
varios sistemas jurídicos para sostener la imposibilidad del conocimiento in
genere. De los diez tropos o argumentos, mediante los cuales la escuela escéptica
(que tuvo por jefe a Pirrón) solía aconsejar la suspensión de todo juicio ἀποχἀ,
ἀφασἀα,estoes,elsilencio,laabstencióndetodaarmación),unodeellosse
fundaba precisamente sobre las instituciones, las costumbres, las creencias y
lasleyesdiscordantesentresí;dedondeseinfería quenadapuedearmarse
que sea por sí verdaderamente justo o injusto, sino solo a tenor de una cierta
institución, ley o costumbre. Esta corriente de escepticismo reapareció en la
segunda y la tercera Academias, si bien el escepticismo de estas fue menos
radical que el pirronismo; y es bien conocida la perturbación acarreada en
Roma por la dialéctica de carnéaDeS De cirene, enviado por los griegos como
embajador, que sostuvo que el criterio de lo justo no estaba fundado en la
naturaleza: “nam si esset, ut calida et frigida, et amara et dulcia, sic essent justa et
injusta eadem omnibus” (los términos caliente y frío, dulce y amargo no varían
porque son dados por la Naturaleza; no así los términos justo e injusto). El
mismo género de pensamiento reaparece entre los escépticos franceses de los
siglos XVI y XVII. montaiGne, se preguntaba: “¿Qué bondad es esta que el
paso de un río convierte en delito?”; y paScal observaba en el mismo sentido
que “tres grados de latitud hacen caducar toda la Jurisprudencia”.
Pero aunque la negación escéptica reaparezca casi periódicamente, no
ha representado nunca sino una forma transitoria del pensamiento. El
escepticismo no puede aquietar al espíritu humano, porque este tiene en la
conciencia de sí mismo la prueba irrecusable y perentoria de una existencia y
de una cognoscibilidad. Este fundamento no puede ser eliminado: tanto es así
que se encuentra intacto aun llegando al extremo de la duda, porque (según
el célebre argumento de DeScarteS) si yo dudo, en cuanto dudo pienso, y por
lo tanto existo—cogito ergo sum—, lo cual equivale a decir que existo como ser
pensante.
La nueva labor de reconstrucción lógica que sigue a la negación escéptica,
se puede efectuar y se ha efectuado por vías diversas, siguiendo diferentes
criterios. Pero en denitiva se trata siempre en sustancia de lo siguiente:
superar las contradicciones del mundo empírico merced a un principio
racional unitario, o sea, reducir las múltiples y uctuantes variedades del
Derecho histórico a un concepto constante y universal.
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FilosoFía del derecho
La idea del Derecho natural.—Es un hecho curioso, por de pronto, que los
mismos argumentos que sirvieron a los escépticos de todos los tiempos para
sostener la inexistencia de un Derecho Natural, sirvieron a otros pensadores
para postular al contrario la existencia de este Derecho. La posibilidad de
instituciones contradictorias en el campo histórico, indujo a estos pensadores
a elevar el pensamiento a un orden de verdad más elevado, esto es, a admitir
un criterio absoluto, ideal, de lo justo y del Derecho, independiente del hecho
de su sanción positiva y superior al vaivén de los hechos.
Es una exigencia fundamental de la conciencia el concebir la idea de lo
justo como absoluta: de otro modo se caería en el absurdo de hacer depender
la verdad y la justicia del beneplácito de cualquiera; absurdo que fue ya
advertido por cicerón, cuando se preguntaba si el homicidio o el hurto
llegarían a ser cosas justas desde el momento que cualquier legislador o tirano,
o también una asamblea, las declarasen tales (“Jam vero illud stultissimum,
existimare omnia justa esse, quae sita sint in populorum institutis aut legibus”, etc.;
De legibus, I. 15).
La denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la de
“Derecho Natural”, esto es, fundado sobre la constitución misma de las cosas,
y no sobre el simple capricho de un legislador. A esta idea se llegó a través de
vías diversas y aun opuestas: ora fue la reacción contra la justicia positiva, que
indujo a postular una justicia superior, ora la observación de la conformidad
de ciertas reglas jurídicas entre varios pueblos. Sobre el modo como se
demostró la autoridad de este Derecho cabe registrar que a veces se procedió
con argumentos teológicos (esto es, se fundó el Derecho natural en la voluntad
y en la sabiduría divina), otras veces se demostró su existencia con datos
puramente racionales (“etiamsi daremus non esse Deum”, Grocio). También
ha sido concebida de distintas maneras la relación entre los dictámenes
de lo justo natural y las normas jurídicas positivas, a tenor de las diversas
orientaciones especulativas y según los diversos momentos históricos. Así a
veces (por ejemplo en tiempo de la Revolución francesa) se vio una profunda
disidencia, casi insanable, entre los dos órdenes de determinaciones (esto es,
entre el Derecho Natural y el Derecho positivo); otras veces (por ejemplo los
juristas romanos) se concibió esta relación como una mera diferencia entre
género y especie o bien como el doble aspecto de una misma realidad (en
este punto la concepción de Vico es análoga, aun cuando no idéntica, a la
de heGel). Aun con estas notables diferencias, la idea del Derecho Natural
ha acompañado siempre a la Humanidad; y es maravilloso que a pesar de la
variedad de métodos y argumentaciones, las soluciones fueron, en general,
concordes.
Aesterespecto es típico el punto nal de encuentro entre las doctrinas
jurídicas de Kant y las de Spencer. Si bien partieron de premisas absolutamente
diversas, el primero de la razón pura y el otro de la observación experimental
de las leyes físicas de la vida, las fórmulas de Derecho Natural a que llegaron
son casi idénticas (la de Kant reza: “Obra externamente de tal manera que el libre
uso de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de todos los demás según una ley
universal de libertad”, y la de Spencer: “Todo hombre es libre de hacer aquello que
quiere, mientras no perjudique la igual libertad de ningún otro hombre”).
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