Comportamiento judicial estratégico: el caso del Supremo Tribunal Federal de Brasil
| Autor | Patricia Campos Melo |
| Páginas | 168-195 |
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REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
JUNIO 2019 • E-IS SN 0719-2150 • VOL. 10 • Nº 1. PÁGS 168-195
RECIBIDO 02/02/2019 - APROBADO 27/05/2019
DOI 10.7770/RCHDYCP-V10 N1-ART1946
Comportamiento judicial estratégico: el caso del
Supremo Tribunal Federal de Brasil
Strategic judicial behavior: the case of the Brazilian Supreme Court
Patrícia Perrone Campos Mello1
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), Brasil
RESUMEN El presente artículo tiene como objetivo demostrar que el material
jurídico ortodoxo es apenas uno de los elementos que influencian el compor-
tamiento judicial, y no necesariamente el más importante, sobre todo en casos
emblemáticos. El trabajo presenta tres modelos principales de comportamien-
to judicial: el modelo legalista, el modelo ideológico y el modelo estratégico. Se
profundiza en el modelo estratégico, abordando sus características principales
y las críticas que se le han formulado. Propone un estudio de caso acerca de las
decisiones dictadas por el Supremo Tribunal Federal de Brasil, a la luz de este
último modelo. Se concluye en el sentido que los factores extrajurídicos tam-
bién interfieren en el proceso decisorio de las cortes. Por ello, el Derecho no
puede prescindir de un entendimiento adecuado sobre cómo las cortes efecti-
vamente deciden en la vida real.
1. Doctora y Maestra por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profesora del Pro-
grama de Mestrado e Doutorado do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Procuradora del
Estado del Rio de Janeiro (pcamposmello@uol.com.br).
El presente artículo se encuentra asociado a dos proyectos de investigación: 1. Proyecto de Investi-
gación “Cortes Constitucionais e Democracia”, del Programa de Doutorado e Mestrado da Faculdade
de Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, Brasília, Brasil. Registrado oficialmente
junto al Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPQ, del Ministério
da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, Brasil. Disponible en:
faces/consulta/consulta_parametrizada.jsf>. 2. Proyecto de Investigación “Constitutional Courts in
Times of Democratic Crisis: the Brazilian Case”, desarrollado en el Max Planck Institute of Com-
parative Public Law and International Law, Heiderberg, Alemania, 2019.
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PALABRAS CLAVE Comportamiento judicial, Modelo legalista, Modelo ideoló-
gico, Modelo estratégico, Interacción entre poderes.
ABSTRACT e purpose of this article is to demonstrate that orthodox legal
materials are just one of the factors that influence judicial behavior, and not
necessarily the most important, especially in emblematic cases . e paper
presents three principal models of judicial behavior: the legalistic model, the
ideological model and the strategic model. It explores the strategic model, ad-
dressing its main characteristics and the principal criticisms made of it, and
develops a case study of the decisions handed down by the Brazilian Supreme
Court in light of this model. e work concludes that extralegal factors also
interfere in the decision-making process of the courts. erefore, an adequate
understanding on how the courts actually decide in real life is essential for un-
derstanding the law itself.
KEYWORDS Judicial behavior, Legalistic model, Ideological model, Strategic
model, Interaction between powers.
Introducción
La noción de que las cortes juzgan los casos que les son sometidos solo en base a los
textos normativos, los precedentes y la dogmática jurídica –conjunto que se denomi-
nará, en este artículo, “material jurídico ortodoxo”– no tiene sustento en la vida real.
Existe un reconocimiento creciente de que otros factores son capaces de interferir
sustancialmente en el comportamiento de las cortes. Existen, también, importantes
estudios empíricos que procuraron identificar tales factores, incluso con el propósito
de predecir cómo serían decididos nuevos casos. E ste será el objeto de este artículo.
De modo general, los mencionados estudios aluden a tres modelos capaces de
explicar el comportamiento judicial: el legalista, el ideológico y el estratégico. Cada
uno de ellos trata de examinar la actuación de los magistrados a partir de un factor
principal. El modelo legalista apuesta por la primacía del Derecho, en su concepción
ortodoxa, como principal factor explicativo de las decisiones. El modelo ideológ ico se
centra en la demostración de que la ideología del juez es el principal elemento deter-
minante de las decisiones judiciales. El modelo estratégico concibe el proces o deciso-
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COMPORTAMIENTO JUDICIAL ESTRATÉGICO: EL CASO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL
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2. FRANK (1949b) pp. 405-415; POSNER (2008); SEGAL y SPAETH (2002); EPSTEIN y KNIGHT
(1998); BAUM (2008); SUNSTEIN et al (2006); En la literatura brasileña, v. MELLO (2015).
3. ASHENFELTER et al (1995); BRENNER y WHITMEYER (2009); CROSS y NELSON (2001); PI-
NELLO (1999).
4. Sobre los tres modelos, con énfasis variada en cada uno: CROSS y TIL LER (1988); FRIEDMAN
(2005); FRIEDMAN (2004); EPSTEIN y KNIGHT (1995); MARTIN (2004).
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rio de una forma más sofisticada, como resultado de la interacción de los magistrados
con múltiples influencias, tales como: sus propias preferencias, las preferencias de sus
colegas de corte, la de los demás poderes y de la opinión pública.
Aun cuando todos los modelos referidos son relevantes para la comprensión del
funcionamiento de las cortes, optamos en este trabajo por explorar con mayor pro-
fundidad el modelo estratégico, tanto por la limitación de espacio, como, en especial,
por el rol que los factores extra jurídicos alcanzan en este modelo decisorio.
El presente artículo se divide en tres secciones. La primera sección hace una pre-
sentación general de los modelos mencionados. La segunda , se dedica a un análisis
en mayor profundidad del modelo estratégico de comportamiento judicial. La tercera
sección tiene por objeto un estudio de caso sobre las decisiones emitidas por el Su-
premo Tribunal Federal de Brasil (STF) en materia de suspensión de parlamentarios
del cargo (afastamento cautelar). Como se demostrará en este estudio, la Corte, en
un espacio de tiempo de menos de dos años y con un único cambio en su composi-
ción, osciló sustancialmente en la jurisprudencia sobre este tema. Al respecto, sos-
tendremos que el modelo estratégico puede ofrecer una matriz importante para la
comprensión de tal oscilación.
. Modelos de comportamiento judicial
Como se ha observado, la literatura adoptada sobre modelos de comportamiento ju-
dicial alude a tres modelos principales: (i) el legalista, (ii) el ideológico y (iii) el estra-
tégico. Cada uno de esos modelos elige un elemento preponderantemente apto para
explicar cómo una determinada cuestión será decidida. Esos modelos no abarcan to-
dos los factores que pueden explicar una decisión. Tan solo identifican el elemento
que consideran dominante. La literatura reconoce otros modelos de comportamien-
to que no serán abordados en el presente trabajo. Para los fines de este artículo, los
tres modelos de comportamiento judicial antes mencionados son suficientes.
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5. El Supremo Tribunal Federal de Brasil es una corte suprema que reúne entre sus competencias: (i)
la apreciación de recurso extraordinario sobre materia constitucional y el juicio de acciones directas
de inconstitucionalidad y (ii) la competencia original para juzgar a las más altas autoridades del país
por delitos penales.
6. Para otros factores, v., ilustrativamente: POSNER (1993).
7. MELLO (2015) pp. 147-371.
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.. Modelo legalista
El modelo legalista de comportamiento judicial apuesta por el “material jurídico orto-
doxo” como factor preponderante apto para explicar y prever cómo un juez o una cor-
te decidirá un caso. Como fue explicado, el material jurídico ortodoxo corresponde a
los textos normativos, a los precedentes judiciales, a la hermenéutica y a la dogmática
jurídica tradicionalmente utilizada en la aplicación del Derecho. En la perspectiva del
modelo legalista de decisión, si un texto es explícito acerca de un determinado dispo-
sitivo, si existe un precedente vinculante en algún sentido, si las reglas hermenéuticas
favorecen el entendimiento, este será el tratamiento adoptado por el juicio. Tales fac-
tores constituirían el elemento determinante de cómo el juez decidirá un caso.
Una suprema corte que adopte un comportamiento legalista, en la acepción de ese
modelo, se caracterizaría por dictar decisiones que pueden ser predominantemente
explicadas, e incluso anticipadas, en base al texto de la Constitución, a los preceden-
tes de la propia corte y a la dogmática sobre la interpretación constitucional, es decir,
fundamentadas en el mencionado “material jurídico ortodoxo”.
Como se puede deducir, el modelo legalista es insuficiente para explicar el com-
portamiento de los jueces en una multiplicidad de casos comúnmente enfrentados en
materia constitucional. Los textos constitucionales están, de modo general, repletos
de cláusulas abiertas y de conceptos jurídicos indeterminados que pueden no ofrecer
nortes suficientemente claros para la solución de ciertos conflictos, en circunstancias
en las que tampoco los precedentes y la dogmática ofrecerán respuestas incontesta-
bles.
Asimismo, el modelo legalista no ofrece soluciones adecuadas en los c asos en que
la aplicación mecánica de un precedente arroje decisiones de injusticia fragrante.
Tampoco explica la superación de precedentes o la oscilación jurisprudencial, objeto
del estudio de caso que será desarrollado en este artículo más adelante. Tanto la reso-
lución de casos en que la aplicación del modelo ortodoxo conduciría a conclusiones
evidentemente no razonables, como las decisiones que implican el uso inconsisten-
te de precedentes, evidencian que factores diversos de aquellos identificados por el
modelo legalista tienen un papel relevante en la comprensión del comportamiento
judicial.
CAMPOS MELLO
COMPORTAMIENTO JUDICIAL ESTRATÉGICO: EL CASO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL
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8. La expresión "legalista" no es la más adecuada para caracterizar el comportamiento de una corte
constitucional o de una suprema corte que juzgue materias constitucionales, ya que la alusión a
la ley remite a la norma infra constitucional. Sin embargo, la constitución también es norma y, en
virtud de eso, las reflexiones del modelo legalista pueden ser extrapoladas al análisis que se pretende
desarrollar.
9. BARROSO (2009) pp. 311-338; SOUZA NETO y SARMENTO (2007) pp. 385-391, 493-531.
10. MELLO y BAQUEIRO (2018) pp. 668-690.
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El modelo legalista de comportamiento judicial tiene, con todo, su valor. La solu-
ción de una gran gama de casos que llega a las cortes constitucionales y supremas cor-
tes, puede ser explicada por medio de este modelo. Generalmente, se trata de casos
en los que el texto constitucional es explícito acerca de la solución, o cuya cuestión
de fondo ya fue apreciada y no suscita conflicto actual. En estas situaciones, la s cortes
se ven involucradas en una actividad de corrección de errores y rectificación de las
decisiones adoptadas por las demás instancia s.
Entretanto, no son esas las causas que llaman la atención del público y que gene-
ran los titulares de la prensa. De modo general, los fallos que atraen miradas sobre el
trabajo de las cortes son, por ejemplo, aquellos en los que una cuestión polémica, que
divide la comunidad, está siendo abordada por primera vez; o casos en que las cortes
se desviaron de sus precedentes anteriores u ofrecieron una interpretación menos
evidente del texto de la Constitución. Esos procesos, que llamamos “casos emblemá-
ticos” en este trabajo, producen por su propia naturaleza, una mayor indeterminación
del Derecho. En dichas circunstancias, los modelos ideológico y estratégico pueden
mostrar un gran potencial explicativo de cómo las decisiones son tomadas.
.. Modelo ideológico
El modelo ideológico identifica la ideología de los magistrados como el factor deter-
minante de su comportamiento judicial. La ideología, en este caso, se concibe de for-
ma amplia, como un conjunto de valores e ideas que integran la visión de mundo del
magistrado. A partir de ese conjunto, se procura explicar o incluso predecir cómo
determinado juez votará en un caso inédito o controvertido. Los fundamentos utili-
zados por el magistrado para decidir, las normas jurídicas y los argumentos invocados
para justificar su decisión constituirían, en verdad, una mera racionalización produci-
da a posteriori, después de tomada la decisión, con el fin de legitimarla.
Los estudios empíricos enfocados en medir la participación de la ideología en
los procesos decisorios de los magistrados fueron muy favorecidos por el ambiente
ideológico norteamericano. Dicho ambiente es bipartito y está polarizado entre de-
mócratas y republicanos, y sus divergencias ideológicas tienen una proyección muy
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11. MELLO (2015) p. 57.
12. El modelo ideológico está inspirado en ideas oriundas del realismo jurídico. El realismo jurídico
fue una corriente de pensamiento norteamericano articulada como reacción al formalismo y a la
fundamentación jurídica artificial de las decisiones judiciales . Sus estudiosos defendían un cambio
de enfoque en el estudio del Derecho, proponiendo el abandono de los debates teóricos sobre cómo
las normas deben ser interpretadas y aplicadas, centrándose en la comprensión de lo que efectiva-
mente ocurre en los tribunales (a semejanza de lo que se propone en este artículo). HOLMES (1897)
p. 994, FRANK (1949a) pp. 146-156, LLEWELYN (1960), CARDOZO (2005).
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clara en materia constitucional. Los demócratas son generalmente más progresistas
desde el punto de vista de la tutela de los derechos fundamentales y más favorables a
la intervención del Estado en la economía. Los republicanos son má s conservadores y,
por tanto, menos garantistas en materia de derechos fundamentales y menos abiertos
a la intervención estatal. En esa línea, a título ilustrativo, en relación con el derecho
de igualdad, los demócratas son asociados a posiciones más protectoras de grupos
minoritarios, como los negros, las mujeres , los hispanos y las minorías sexuales. En
materia económica, generalmente se manifiestan a favor de la mantención de nor-
mas regulatorias, la tutela del medio ambiente y los sindicatos, cuando sus derechos
entran en conflicto con los intereses de empresas privadas. Los republicanos son
asociados al posicionamiento opuesto.
En dicho contexto, los estudios empíricos sobre el comportamiento judicial ideo-
lógico emplearon el siguiente método: (i) buscaron identificar ideológicamente al
magistrado como predominantemente progresista/demócrata o conservador/repu-
blicano; (ii) reunieron un conjunto de casos y procuraron anticipar cómo tales casos
serían decididos por cada juez, de acuerdo con su perfil ideológico; (iii) por último,
verificaron cómo fueron efectivamente decididos en la práctica y, basándose en esta
confrontación, evaluaron la precisión del modelo en la previsión del comportamiento
del magistrado.
Dichos estudios desarrollaron dos métodos principales para la identificación ideo-
lógica de los jueces. El primer método, se centró en explicar el comportamiento de los
magistrados de la Corte Suprema norteamericana. En su origen, fue desarrollado p or
Segal y Cover, quienes produjeron una indexación ideológica de tales jueces, con base
en editoriales de periódico. A partir de cómo los jueces fueron desc ritos y evaluados
por los periódicos, los estudiosos los escalonaron entre más o menos conservadores
o progresistas.
Con este criterio, los autores del estudio obtuvieron una medida independiente de
la ideología de los magistrados (que no tenía como base sus propios votos). A conti-
nuación, examinaron cómo votaron los magistrados en determinados casos con pro-
yecciones ideológicas claras y verificaron el nivel de acierto del modelo. Es decir, en
qué medida el índice ideológico atribuido al juez era capaz de indicar cómo él votaría
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13. SEGAL y COVER (1989); SEGAL et al (1995); SOLBERG (2006).
14. SEGAL et al (1995); REVESZ (1997); SUNSTEIN y MILES (2006) p. 823.
15. La indexación original, producida por Segal y Cover, fue posteriormente actualizada por Segal
y Spaeth, ampliándose incluso el universo de los periódicos examinados con ese objetivo. SEGAL y
COVER (1989); SEGAL y SPAETH (2002) p. 322.
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en determinada cuestión. Este primer modelo reveló un alto potencial predictivo de
la forma de decidir de los magistrados.
El segundo método empírico de estudio del comportamiento ideológico fue uti-
lizado para el estudio de la actuación de los jueces federales norteamericanos. Este
método asociaba la orientación ideológica del juez al Presidente que lo nombró. En
los Estados Unidos, los jueces federales son nominados por el jefe del Poder Ejecu-
tivo y confirmados por el Senado Federal. Se asumió que el Presidente, al nominar a
un magistrado, buscaba candidatos que fuesen mínimamente convergentes con sus
propias convicciones, en una tentativa de influenciar el rumbo del Derecho. Por ello,
fue utilizado como criterio objetivo para determinar las inclinaciones ideológicas de
cada juez el partido al cual pertenecía el Presidente que lo designó. A partir de ese cri-
terio, se procuraba identificar cómo votaría el magistrado en los diferentes casos que
le serían sometidos a decisión, en base a la misma lógica anteriormente descrita: las
decisiones más progresistas serían producto de jueces nombrado s por demócratas, a
la par que las decisiones más conservadora s serían tomadas por los jueces designados
por republicanos.
Tales estudios empíricos demostraron que algunas materias eran más propensas a
votaciones ideológicas que otras, aunque, de forma general, confirmaron la hipótesis
de la votación ideológica. En esa línea, se constató que los jueces demócratas falla-
ban más favorablemente a grupos minoritarios, en casos de acciones afirmativas, de
discriminación sexual y acoso sexual; que producían más decisiones reconociendo la
incidencia de segregación racial; que juzgaban favorablemente a las personas disca-
pacitadas, en casos de argumentación de violación de sus derechos de igualdad; que
se manifestaban más a favor del derecho de comercializar materiales pornográficos,
invocando la libertad de expresión; y que validaban más normas restrictivas sobre la
financiación de campañas electorales.
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16. En un conjunto de casos sobre derechos fundamentales decididos entre los años 1953 y 1999, se
constató una convergencia de 76% (setenta y seis por ciento) entre las decisiones de los magistrados
y sus inclinaciones ideológicas. En otro estudio que reunió casos de búsqued a policial, entre 1962 y
1998, el porcentaje de acierto fue de 71% (setenta y un por ciento) de los votos. SEGAL y SPAETH
(2002) pp. 320-323; MELLO (2015) pp. 67-68.
17. SISK y HEISE (2005); SUNSTEIN et al (2006).
18. SEGAL y SPAETH (2002) pp. 320-326; FRIEDMAN (2005) p. 273. Ver, también, sobre el tema,
MILES y SUNSTEIN (2006) p. 823; BENESH y SPAETH (2003) pp. 20-22; SUNSTEIN et al (2006)
pp. 17-40.
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La importación de la metodología utilizada por el modelo de comportamiento
ideológico norteamericano para países en que no existe un universo ideológico tan
definido, con proyección en materia constitucional, no es viable. Por tanto, aunque
la metodología desarrollada por los norteamericanos haya pro ducido resultados bas-
tante impresionantes en Estados Unidos, no es replicable para otros países que no
presentan la misma realidad política.
A pesar de ello, los hallazgos del modelo ideológico son importantes para la com-
prensión del comportamiento judicial de modo general. La influencia de la ideología
en el proceso decisorio manifiesta, en realidad, que este proceso es permeable a la
subjetividad del magistrado. Dicha subjetividad abarca un conjunto amplio de expe-
riencias, valores, pre-comprensiones, que componen el bagaje (background) de un
juez y que es fuertemente responsable de sus inclinaciones ideológicas.
Por esa razón, aun no siendo posible desarrollar un análisis del comportamiento
de un ministro con base en la metodología descrita arriba, existen otros elementos
que pueden funcionar como buenos indicadores de sus inclinaciones ideológicas. La
identidad de las personas, por regla general, se construye medi ante la interacción con
el otro y, por consiguiente, los grupos de identificación de un magistrado influencian
sus concepciones de mundo y revelan tendencias decisorias. L a familia, la crianza, los
amigos, la religión y la vinculación con movimientos sociales, s on algunos elementos
que pueden funcionar como indicadores de dichas tendencias. En esa medida, iden-
tificar el background de los jueces e intentar asociarlos a un patrón decisorio en de-
terminadas materias puede ayudar a comprender sus inclinaciones. Puede, además,
orientar la argumentación de las partes y, eventualmente, permitirá prever la forma
en que se manifestará sobre determinada materia o, incluso, el tipo de argumento al
cual se mostrará más sensible.
.. Modelo estratégico
El modelo estratégico corresponde al tercer modelo de comportamiento judicial tra-
dicionalmente referenciado por la literatura. Es compatible, al menos en parte, con
las ideas del modelo ideológico. Tanto en el modelo ideológico como en el modelo
estratégico, se cree que los jueces tienden a decidir buscando influenciar en el desa-
rrollo del Derecho, en el sentido -extrajurídico- que ellos consideran más adecuado.
En el modelo ideológico, con todo, los magistrados tan solo votan de acuerdo con sus
preferencias, mientras que en el modelo estratégico presentan un comportamiento
más sofisticado.
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19. GROSSMAN (1966); BAUM (2008) pp. 26-28; ASHENFELTER et al (1995).
20. SISK et al (1998) p. 1457; PERESIE (2005) pp. 1786-1787; COX y MILES (2008); MELLO (2015)
pp. 127-144.
176
... Características y elementos del modelo estratég ico
En la actuación estratégica, el hecho de que la decisión de un juez depende del com-
portamiento de otros agentes para lograr prevalecer o influenciar el desarrollo del
Derecho en un determinado sentido, interfiere sobre sus opciones. En un órgano co-
legiado, el juez que desea influenciar el resultado de un caso necesita tener en consi-
deración que su entendimiento de este necesitará la adhesión de la mayoría para pre-
valecer. Si su propósito es producir un determinado resultado, que considera el más
adecuado, necesitará considerar el pensamiento de los demás miembros colegiados y
evaluar si sus preferencias personales contarán con el apoyo de ellos.
En dichas circunstancias, es posible que el juez procure identificar cómo se com-
portarán los otros miembros de la Corte en determinado juzgamiento y que opte por
votar, no propiamente conforme sus convicciones, sino de acuerdo con un enten-
dimiento más moderado que sea capaz de conquistar la adhesión de la mayoría –lo
que el modelo estratégico ha convenido en llamar second best decisión-. Entre votar
como desea y ser vencido o proferir un voto que no considera ideal, mas tiene la opor-
tunidad de ser aprobado por la mayoría, es posible que el juez opte por esa segunda
alternativa. En ese caso, el magistrado estará actuando estratégicamente.
Los estudiosos del modelo estratégico recurren a dos teorías para explicar este
fenómeno: la “teoría de la elección racional” y la “teoría de los juegos”. De acuerdo
con la teoría de la elección racional, los agentes y, por tanto, también los jueces, tie-
nen determinados objetivos y optan por las actitudes que creen que serán más aptas
para alcanzarlos. Para que la actuación estratégica logre un buen resultado se deben
cumplir algunas condiciones, a saber: (i) en primer lugar, el comportamiento adop-
tado debe posibilitar la maximización del beneficio pretendido; (ii) en segundo lugar,
la percepción de la actitud que cumple esa función precisa tener una base sólida; y,
por lo tanto, (iii) el agente debe hacer un esfuerzo óptimo para la obtención de infor-
mación sobre el comportamiento que puede esperar de los demás agentes. Desde
la perspectiva del modelo estratégico, el beneficio que debe ser maximizado por los
jueces es la adopción de una decisión convergente con sus expectativas. Para alcan-
zar dicha finalidad, es necesario obtener información sobre como sus demás colegas
pretenden votar, con el fin de evaluar si conseguirán construir una mayoría que apoye
sus preferencias.
La teoría de juegos, a su vez, explica la acción humana justamente cuando la con-
secución de un objetivo depende del comportamiento de terceros, demostrando que,
en esas condiciones, el agente definirá su conducta basándose en las actitudes que
espera de los demás. Por eso, si un juez piensa que sus preferencias sinceras no ob-
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21. ELSTER (1986) pp. 1-33; EPSTEIN y KNIGHT (1995) p. 2; PETTIT (1996) pp. 62-89.
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tendrán el apoyo de la mayoría, él tenderá a moderar su entendimiento, con el fin de
producir un voto que pueda ser apoyado por los demás, optando así por una second
best decision22.
... Críticas al modelo estratégico:
La principal crítica dirigida al modelo estratégico corresponde a la alegación de que
su comprobación empírica es inviable, una vez que un mismo comportamiento puede
ser explicado por justificaciones concurrentes. Se alega que, en realidad, la caracte-
rización de ciertas actitudes como estratégicas ocurre a posteriori, como consecuen-
cia de interpretaciones elaboradas para explicar eventos que ya ocurrieron y que esa
particularidad hace que el propio observador pierda la imparcialidad en la compren-
sión de los fenómenos y genere involuntariamente percepciones confirmadoras de su
hipótesis. Es por eso que el modelo estratégico sería cuestionable desde el punto de
vista científico.
Se trata de una crítica importante. De hecho, la comprobación del modelo estraté-
gico por medio de estudios empíricos cuantitativos, como aquellos que evidenciaron
el comportamiento ideológico, es de difícil viabilidad. Esto no significa, sin embar-
go, que el modelo estratégico no pueda ofrecer explicaciones importantes acerca del
comportamiento judicial. Tampoco impide que estudios cualitativos sean desarrolla-
dos.
Una segunda crítica a ese modelo tiene en cuenta que la vida real presenta situa-
ciones de gran asimetría de información, en las cuales a un juez o una corte no les
resulta posible conocer cómo se comportarán los demás agentes con los que interac-
túan. En tales circunstancias -se alega- la actuación estratégica estaría comprometi-
da. De hecho, por un lado, puede ser dif ícil conocer cómo se comportará cada agente.
Sin embargo, la experiencia demuestra que el juez que integra un tribunal colegiado
procura verificar anticipadamente las elecciones de sus demás colegas de corte cuan-
do el caso es relevante y la decisión final depende de ellos. En casos con semejante
importancia, la mera amenaza de una mayoría divergente o del incumplimiento de
una decisión por otro Poder puede ser suficiente –dada la gravedad de las consecuen-
cias– para provocar una conducta estratégica del magistrado.
La tercera crítica al modelo en examen pondera, justamente, que este modelo par-
te desde la teoría de la elección racional, pero que diversos estudios de la economía
del comportamiento ya demostraron que no siempre la conducta humana es racional.
Al optar por un determinado comportamiento, el juez puede estar siendo motivado
CAMPOS MELLO
COMPORTAMIENTO JUDICIAL ESTRATÉGICO: EL CASO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL
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22. CORAM (1995) p. 92; ELSTER (1986) pp. 1-33.
23. ELSTER (2007) p. 19.
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por mero temor a ciertas consecuencias, y no propiamente por amenazas reales.
En esas condiciones, el modelo estratégico solo explicaría el comportamiento de los
magistrados, si fuese posible tener acceso al estado psíquico de cada juez en los mo-
mentos que precedieran a su voto. Sin embargo, en lo que respecta a este argumento,
se alega que, aunque las personas, por norma general, no sean plenamente racionales ,
desean serlo. Por consiguiente, el modelo tendría un buen potencial explicativo, a
pesar de la existencia de los límites ya mencionados.
La próxima sección está dedicada a una mirada más profunda sobre el modelo
estratégico de conducta judicial.
. El modelo estratégico: dimensiones interna y externa
El comportamiento judicial estratégico puede ser pensado en dos ámbitos: interno
y externo a las cortes. El estudio del comportamiento estratégico interno dice rela-
ción a la comprensión de la interacción entre jueces de un mismo órgano colegiado.
Como ya ha sido esclarecido, cada juez depende de la adhesión de la mayoría para
hacer prevalecer su punto de vista. El juez actuará estratégicamente cuando: (i) pueda
anticipar cómo votarán el resto de sus colegas de corte; y (ii) optar por formular su
voto de modo que obtenga el apoyo de la mayoría, sacrificando el entendimiento que
considera ideal, para defender la decisión más próxima a sus preferencias capaz de
lograr el respaldo de los demás (second best decision).
La actuación estratégica puede, además, hacer que los miembros de una corte op-
ten por actuar en bloque, en el intento de firmar los precedentes que entienden más
adecuados. En esas circunstancias, es posible que algunos jueces renuncien a la pre-
sentación de votos divergentes, a cambio del apoyo de los demás jueces que integran
su bloque o de la moderación de la decisión a la que se va a adherir.
El estudio del comportamiento estratégico externo tiene como objetivo la interac-
ción entre las cortes e instituciones que le son externas, tales como: el Poder Ejecuti-
vo, el Poder Legislativo, la opinión pública y la prensa. Es cierto que el Poder Judicial
y sus miembros están rodeados de garantías cuyo propósito es asegurar la indepen-
dencia de sus decisiones. Se cree, a pesar de ello, que, en ciertas circunstancias, las
cortes pueden ser sensibles a cómo ciertos agentes responderán a sus juzgamientos
y, si fueren capaces de prever una gran reacción negativa en su contra, posiblemente
moderarán su actuación de forma de minimizar tales posibles reacciones. L a interac-
ción entre las cortes y dichos agentes externos puede ser sintetizada en los términos
que se indica en los párrafos siguientes.
REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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24. TVERSKY y KAHNEM AN (1986) pp. 123-141.
25. EPSTEIN y KNIGHT (1998) pp. 79-98; CALDEIRA y W RIGHT (1988) pp. 1120-1121; EPSTEIN
y KNIGHT (1995); SEGAL y SPAETH (2002) pp. 358-406.
179
i) Cortes v. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo: las cortes constitucionales y su-
premas cortes dependen del apoyo del resto de los poderes para ejercer su autoridad.
Deben contar con el Poder Ejecutivo para el uso de la fuerza, si fuere necesario para
imponer el cumplimiento de sus decisiones. Necesitan el Poder Legislativo para apro-
bar sus presupuestos. En caso de conflicto con esos poderes, se pueden ver sujetas a
represalias importantes. Sus decisiones pueden ser manifiestamente incumplidas o
superadas por medio de enmienda constitucional. Asimismo, su composición puede
ser ampliada, para viabilizar la selección de jueces convergentes con los intereses del
Ejecutivo o del Legislativo; o bien, el criterio de selección de sus jueces puede ser
modificado para favorecer su captura ideológica, entre otras medidas tendientes a
reducir su independencia o a ejercer presión sobre sus decisiones. Este conjunto de
acciones suele ser denominado, según la literatura, como court packing plans.
Ocurre justamente que la credibilidad de una corte está íntimamente relacionada
al cumplimiento de sus decisiones y la preservación del régimen jurídico que asegura
su independencia. Cuando esos elementos están en riesgo, las cortes, en condición
de agentes estratégicos, posiblemente renunciarán a las decisiones que creen ideales
para preservar su estabilidad institucional y evitar ataques de los demás poderes. Ya
que, en esas condiciones, sería de poca utilidad dictar una decisión que, además de
no ser cumplida acabará comprometiendo el poder de la Corte para influenciar el
desarrollo del Derecho a largo plazo.
ii) Cortes v. opinión pública: de modo general, la doctrina atribuye a las cortes
que ejercen una jurisdicción constitucional un papel contra-mayoritario, cuando su
decisión tenga por objeto la protección de los derechos fundamentales o el adecuado
funcionamiento del proceso democrático. Sin embargo, estudios empíricos demues-
tran que las decisiones contra-mayoritarias de las cortes son menos comunes de lo
que se imagina y que, en muchas ocasiones, dichas cortes atienden a la voluntad de la
mayoría que no encontró acogida en los poderes Ejecutivo y Legislativo.
Existen diversas explicaciones para ese fenómeno. En primer lugar, en muchos
sistemas, los jueces constitucionales son seleccionados por un proceso que es de ca-
rácter político y, por consiguiente, son sensibles a las expectativas populares. Es lo
que ocurre en el sistema norteamericano y en el brasileño. En estos ordenamientos
los jueces de la Corte Suprema son escogidos por el Presidente de la República y
aprobados por el Senado. En segundo lugar, dichos jueces están sujetos a las mismas
influencias que los demás ciudadanos. Son miembros de su comunidad y comparten
CAMPOS MELLO
COMPORTAMIENTO JUDICIAL ESTRATÉGICO: EL CASO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL
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26. POSNER (2008) pp. 69-70, 198; CROSS y NELSON (2001) pp. 1437-1467; SPILLER et al (1996)
p. 503; WHITTINGTON (2003) pp. 448-474.
27. MARSHALL (1989) p. 97; MARSH ALL (2008) p. 5; KLARMAN (1994); LAIN (2012).
180
valores con ellos. Además de esto, una corte necesita presentar algún nivel de con-
vergencia con la percepción social de lo que es justo para tener legitimidad. Necesita,
además, evitar decisiones que no serán ob edecidas, ya que tal incumplimiento genera
daños a su autoridad.
El apoyo popular es un bien muy importante para las cortes constitucionales y su-
premas cortes. Ese apoyo puede ser medido desde dos p erspectivas diferentes. Existe,
por una parte, el “apoyo popular específico”, que trata de la adhesión de la mayoría
de la comunidad a una decisión con la cual está de acuerdo. Por otra, también existe
el concepto más complejo de “apoyo popular difuso”, el cual corresponde al respaldo
popular del que goza una corte como institución, incluso cuando se toman decisiones
impopulares.
El apoyo popular difuso es producto de la historia de la Corte, de la credibilidad
que construyó a lo largo del tiempo y de la forma (confiada o no) en la que los ciu-
dadanos aprendieron a pensar respecto de la Corte. El apoyo popular difuso es el
mayor capital político del que dispone una corte y, por ello, debe ser utilizado con
prudencia. Una corte con gran apoyo popular difuso es una corte fuerte, que puede
afirmarse frente a los demás poderes y enfrentarse a intereses poderosos. Una corte
sin apoyo popular es una corte frágil. Por ese motivo, las cortes son sensibles a las
expectativas de la opinión pública.
Por otro lado, las cortes no pueden simplemente someterse ante las opiniones de la
comunidad en la que operan. Hay situaciones en que su papel es justamente invalidar
deliberaciones mayoritarias, para proteger a las minorías o a la propia democracia.
Por eso, la decisión de atender u oponerse a la voluntad de la mayoría envuelve cálcu-
los políticos. Para ese cálculo, es importante conocer las preferencias y reacciones de
los demás poderes. Cuando los demás poderes est án alineados con la opinión pública,
los costes de una decisión impopular pueden ser insostenibles.
iii) Cortes v. prensa: los ciudadanos saben muy poco acerca de lo que sucede en
la esfera pública o en las propias cortes. Dependen de intermediarios que recolectan
ese tipo de información y se la reportan, de forma que la comunidad tenga un cono-
cimiento mínimo de lo que ocurre. Muchos tampoco son capaces de comprender el
significado y las implicaciones de ciertas decisiones judici ales. El papel de seleccionar
los hechos relevantes que serán divulgados y de ofrecer una interpretación sobre sus
aspectos positivos y negativos es llevado a cabo por los medios de comunicación.
La prensa es, por eso, un poderoso intermediario entre las cortes y el pueblo. Ella le
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28. DAHL (1957) pp. 6563-583; FRIEDMAN (2009) p. 375; FRIEDMAN (2003) p. 2596; BAUM
(2008) pp. 66-72.
29. EASTON (1975) p. 435.
30. CRITIN y EGAN (2009).
181
presenta no solo los hechos que ocurren en la esfera pública (aquellos que juzga que
deben ser reportados), mas igualmente una primera interpretación de tales hechos.
En esas condiciones, los medios de comunicación pueden construir o destruir la re-
putación de una corte y de sus miembros, seleccionando informaciones y ofreciendo
interpretaciones a su respecto.
En ese sentido, debe reconocerse que la percepción popular sobre una corte o so-
bre sus miembros no emerge de forma espontánea necesariamente. Es el producto de
un proceso de animación social en el cual la prensa tiene un papel muy importante.
Por esa razón, es relevante no solo tener una prensa libre, sino también plural, me-
dios de comunicación que puedan ofrecer a la comunidad diferentes interpretaciones
y versiones sobre lo que pasa en la esfera pública. En cualquier caso, si la prensa es
capaz de interferir en la percepción de la comunidad sobre el desempeño de la Corte
y de sus miembros, y si el apoyo popular es fundamental para su estabilidad institu-
cional, los medios de comunicación serán capaces de influenciar el comportamiento
de las cortes, en cierta medida. Lo s tribunales, por lo general, son conscientes de que
una reacción muy negativa por parte de los medios puede costarles un enorme capital
político.
. Estudio de caso
Como ya ha sido reconocido arriba, el modelo estratégico de comportamiento judi-
cial es difícil de comprobar con base en estudios empíricos cuantitativos. Es dif ícil
construir una ecuación según la cual, estando presentes determinados elementos y
otros ausentes, se pueda afirmar que una corte decidirá en un sentido específico, tal y
como se logró hacer en la comprobación del modelo ideológico de comportamiento
judicial en el sistema norteamericano. Sin embargo, ello no impide que se desarrollen
estudios de caso que demuestren buenos indicios de actuación estratégica. En esta
medida, el estudio de caso que se desarrolla a continuación puede ofrecer explicacio-
nes importantes para la comprensión del comportamiento judicial.
.. El contexto
El Supremo Tribunal Federal es el órgano judicial brasileño de más alta jerarquía, que
reúne, entre sus competencias: (i) la decisión de recursos extraordinarios y de accio-
nes directas de inconstitucionalidad; y (ii) el juzgamiento de las más altas autoridades
de la República en materia penal, entre otras atribuciones. Se trata, por lo tanto, de
un tribunal que actúa en temas de máxima sensibilidad. Además de eso, algunas de
las explicaciones adicionales sobre el contexto en que ha operado en los últimos años
parecen relevantes.
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31. BAUM (2008) pp. 140-155; BIKHCHANDANI et al (1998); GREENHOUSE (2005); LIPPMAN
(2008) pp. 271-309; MORETZOHN (2002).
182
En , comenzó en Brasil la fase visible (ostensiva) de investigaciones de la
“Operación Lava Jato”. La “Operación Lava Jato” es una investigación de la Policía
Federal brasileña que tiene por objeto pesquisar un gran esquema de corrupción y de
desvío de recursos públicos, involucrando a Petrobrás (empresa estatal que actúa en
el segmento del petróleo, gas natural y sus derivados), empresas de infraestructura
contratadas por el poder público, partidos políticos y altas autoridades de la Repúbli-
ca. Mediante esta operación, se identificó el que probablemente sea el mayor esque-
ma de corrupción jamás elucidado en el país. Esta fase de la operación comprendió
la ejecución de múltiples órdenes de búsqueda y captura de documentos y de prisión
cautelar de altos empresarios, autoridades y exautoridades.
En , las investigaciones de la “Operación Lava Jato” alcanzaron autoridades
con “fuero especial” en el STF, tales como diputados, senadores y ministros de esta-
do, y dejaron aún más en evidencia que el esquema de corrupción sistémica revelado
por la operación alcanzaba una parcela sustancial del medio político. Por ese motivo,
parte de dichas investigaciones pasó a ser tramitada por el Supremo Tribunal Fede-
ral. En ese mismo año, se inició el proceso de impeachment35 de la presidente Dilma
Rousseff, concluido con su inhabilitación en .
El ambiente de desconfianza, denuncia y conflagración que se instaló en el país
colocó el STF en una posición institucional bastante delicada. Acciones y recursos
pertinentes al proceso de impeachment, a la “Operación Lava Jato” y a otros casos
que envolvían políticos relevantes llegaron a la Corte y despertaron la atención de la
prensa. Pasó a exigírsele al Tribunal un reiterado escrutinio de los actos de los demás
poderes. Diversos miembros de poderes se convirtieron en foco de investigaciones y
pasaron a ser alcanzados por decisiones del STF. Escándalos sucesivos y una inestabi-
lidad política, económica e institucional sin precedentes se instaló en el país.
En ese contexto, entre mayo de y diciembre de , el Supremo Tribunal
Federal fue llamado a considerar cinco casos que trataban sobre suspensión provi-
sional de la función pública (afastamento cautelar) de parlamentarios en ejercicio,
envueltos en procesos penales. En estos casos, el Tribunal presentó una oscilación
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32. Caso Lava Jato, Ministério Público Federal. Brasil.
33. Caso Lava Jato, Ministério Público Federal. Brasil.
34. El “fuero especial” está contemplado en el art. 102, I, “b” y “c”, de la Constitución. Las autoridades
beneficiarias de este instituto procesal deben ser juzgadas directamente por el STF.
35. Conforme el art. 52, I, de la Constitución, corresponde al Senado Federal juzgar al Presidente de
la República por crímenes de responsabilidad. El proceso de impeachmen t está regulado en la Ley
1079/1950 y puede arrojar la pérdida del cargo.
36. GARCIA et al (2016). Vale decir que, aun así, el proceso de impeachment no tuvo relación di-
recta con los resultados de la Operación Lava Jato, pero sí con la imputación de delitos contables.
37. Decreto-Lei n. 3689, de 1941 (Código de Proceso Penal Brasileño), art. 319.
183
jurisprudencial dif ícil de explicar con base en el modelo legalista o en el modelo ideo-
lógico de comportamiento judicial. Esto es lo que se pasa a demostrar a continuación.
.. La oscilación jurisprudenci al del Supremo Tribunal Federal en materia de
suspensión provisional de la función públic a de parlamentarios
En mayo de , el plenario del Supremo Tribunal Federal decidió alejar al Presi-
dente de la Cámara de los Diputados del ejercicio de la Presidencia de la Casa y de
su mandato, por medio de una decisión cautelar. La decisión se basó en dos funda-
mentos principales. En primer lugar, un proceso penal había sido instruido contra
la autoridad. Ocurre que el Presidente de la Cámara formaba parte de la línea de
sucesión del Presidente de la República, y que no podría desempeñar esa atribución
en condición de reo en un proceso penal. Asimismo, había indicios de que el diputado
podría valerse de su posición para interferir en el curso del proceso penal, poniendo
en riesgo la efectividad de la jurisdicción criminal. Basándos e en esos fundamentos, el
STF decidió, por unanimidad ( a ), apartarlo de la Cámara de Diputados.
Meses después, el Presidente del Senado fue denunciado por peculato (apropia-
ción de fondos y bienes públicos), y le correspondió al STF considerar la petición
de alejamiento cautelar dirigida contra esta alta autoridad. Se alegaba, a favor de esta
suspensión del cargo, que también esta autoridad integraba la línea de sucesión de la
Presidencia de la República, como en el caso anterior, y que no podría estar acusada
en un proceso penal y permanecer en condición de jefe de un poder. Aunque no hubo
alegación de intento de obstrucción del proceso penal, como en el caso del Presidente
de la Cámara, hubo rumores de que el Senado podía no cumplir la decisión del STF si
este determinase la suspensión de su Presidente de sus funciones. El Supremo denegó
la suspensión del Presidente del Senado, pero advirtió que dicha autoridad estaba
impedida para substituir al Presidente de la República.
A continuación, otro senador y un miembro de su familia fueron grabados mien-
tras conversaban. En dichas conversaciones, se alegó que estarían solicitando dinero
a un empresario privado, aparentemente, a cambio de beneficios públicos. Hubo, in-
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38. Procurador-Geral da República con E.C.D.C. (2016): Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar
4070 (AC 4070), relator Ministro Teori Zavasci. Diário de Justiça Eletrônico (DJe) de 21 de octubre
de 2016.
39. Decreto-lei n. 2848 de1940 (Código Penal Brasileño), art. 312.
40. Rede Sustentabilidade con Presidente da Câmara dos Deputados (2017): Supremo Tribunal Fed-
eral, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 402 (ADPF 402), redactor Ministro
Celso de Mello. Diário de Justiça Eletrônico (DJe) de 01 de febrero de 2017.
184
cluso, imágenes filmadas de un intermediario recibiendo el dinero. El Supremo Tri-
bunal Federal determinó la suspensión provisional de la autoridad de su mandato. La
decisión generó, con todo, nuevas reacciones en el Senado y amenazas de incumpli-
miento.
Semanas más tarde, el Supremo Tribunal Federal dio inicio al juicio de una acción
directa de inconstitucionalidad relacionada a la interpretación del art. , par. º, de
la Constitución de . Este dispositivo prevé que los miembros del Legislativo no
pueden ser apresados, salvo en delito flagrante, por crimen sin fianza, hipótesis en la
cual la cárcel debería ser confirmada por la respectiva casa leg islativa, en un plazo de
(veinticuatro) horas. El autor de la acción alegó que la finalidad del dispositivo
era evitar la interferencia judicial indebida sobre los mandatos de los miembros del
Legislativo, en relación al principio de separación de poderes. Por esa razón, requirió
al STF que reconociese que la norma constitucional, en realidad, determinaba que
cualquier medida judicial que interfiriese con el mandato de un miembro del Legis-
lativo –incluyendo el afastamiento cautelar– debería ser confirmada por el Poder
Legislativo.
Sorprendentemente, el mismo STF que alejó provisionalmente al Presidente de la
Cámara de Diputados del cargo, en el primer caso descrito, acogió la petición soste-
nida en esta nueva acción y afirmó, por una mayoría de a , que los alejamientos
cautelares de parlamentarios de sus mandatos deberí an pasar a ser confirmados
por el Legislativo. Con eso, el STF dejó de tener la última palabra sobre la cuestión.
Acto seguido, el Senado rechazó la cautelar que permitía el alejamiento del senador
en el tercer caso narrado arriba, por una decisión de a votos.
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41. Ministério Público Federal con Aécio Neves da Cunha (2017). Supremo Tribunal Federal, Agravo
Regimental no Terceiro Agravo Regimental na Ação Cautelar 4327 (AgR no Terceiro no AgR AC
4327), redactor Ministro Luís Roberto Barroso. Diário de Justiça Eletrônico (DJe) de 27 de octubre
de 2017.
42. Constitución Brasileña de 1988, art. 53: “Los diputados y senadores son inviolables, civil y penal-
mente, por cualesquiera que sean sus opiniones, palabras y votos. [...] 2º Desde l a expedición del di-
ploma, los miembros del Congreso Nacional no podrán ser apresados, salvo en flagrante de crimen
sin fianza. En ese caso, los autos serán remitidos dentro de veinticuatro horas a la Casa respectiv a,
para que, mediante el voto de la mayoría de sus miembros, se resuelva sobre la cárcel”.
43. Partido Progressista y Partido Social Cristão (2017): Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5526 (ADI 5526), redactor Ministro Alexandre de Moraes. Diário de Justiça
Eletrônico (DJe) de 11 de octubre de 2017.
44. AGÊNCIA SENADO (2017).
185
Basándose en esta nueva decisión del Supremo Tribunal Federal, los poderes le-
gislativos de los estados –Brasil es una federación compuesta por unidades fede-
rativas– pasaron a rechazar las decisiones judiciales que apartaban diputados es-
taduales de sus respectivos mandatos y comenzaron a determinar su retorno a sus
funciones. De hecho, la Constitución brasileña (art. , par. º) determina que los di-
putados estaduales se someten al mismo régimen que los diputados federales , incluso
en lo que respecta a inmunidades. Por lo tanto, si era necesaria una confirmación
del Legislativo para el alejamiento de diputados federales, parecía lógico que también
fuese necesaria para el alejamiento de diputados estaduales.
Por consiguiente, la decisión dictada en el caso anterior presentaba un importante
efecto sistémico. Todo indicaba que la necesidad de alejamiento cautelar de diputa-
dos estaduales y su rechazo por los legislativos estaduales podrían ser bastante am-
plios. Después de eso, tres nuevas acciones directas de inconstitucionalidad fueron
interpuestas ante el STF, para discutir el tema en lo que se refiere al Legislativo esta-
dual. Esta vez, en la primera sesión de juzgamiento, cinco ministros votaron contra la
necesidad de confirmación de las cautelares por el Legislativo, entre ellos un ministro
que, anteriormente, había votado a favor de la necesidad de confirmación en el caso
de parlamentarios federales.
En ese nuevo caso, el mencionado ministro defendió una interpretación según la
cual el poder de dar la palabra final sobre la prisión (y, por lo tanto, también sobre la
cautelar de alejamiento del mandato), previsto en el art. , parr. º de la CF, se apli-
caría, única y exclusivamente, a los miembros del Congreso Nacional. Propuso, por lo
tanto, una distinción entre el régimen de los miembros del Legislativo federal y esta-
dual. Cuatro ministros votaron a favor de la necesidad de confirmación de cautelares
CAMPOS MELLO
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45. Las mencionadas veintisiete unidades federativas corresponden a veintiséis estados y a un dis -
trito federal, este último con competencias y estructura política equivalentes a las de los estados ,
además de otras especificadas en la Constitución (CF/1988, art . 32).
46. Constitución Brasileña de 1988, art. 27, par. 1º: “Será de cuatro años el mandato de los diputados
estaduales, aplicándoseles las reglas de esta constitución sobre sistema electoral, inviolabilidad, in-
munidad, remuneración, pérdida de mandato, permisos, impedimentos e incorporación a las Fuer-
zas Armadas.”
47. El Ministro Dias Toffoli defendió una interpretación específica en este nuevo caso, según la cual
la prohibición de prisión prevista en el art. 53, par. 2º de la CF (y, por lo tanto, también de cautelar de
alejamiento del mandato) estaría restringida, única y exclusivamente, a los miembros del Congreso
Nacional. V. Supremo Tribunal Federal (2017): "Informativo 887 del STF".
186
en cualquier caso, incluso para los diputados estaduales. Así, con los nueve votos y a
mencionados, se formó, en esa primera sesión, una mayoría provisional de cinco vo-
tos que se opuso a la necesidad de confirmación de las cautelares, contra cuatro votos
a favor de dicha confirmación.
A continuación, el juzgamiento fue suspendido, con el fin de esperar los votos
de los otros dos ministros que no asistieron a la sesión. En mayo de , el juicio
fue reanudado para recoger el voto de esos dos últimos ministros. Uno de ellos votó
contra la necesidad de confirmación de las cautelares y el otro a favor de la necesidad
de confirmación (los dos de forma coherente con sus votos anteriores). Así, después
del voto de los once ministros que componían la Corte, en esa segunda sesión, había
una mayoría de seis votos contra la necesidad de confirmación de las cautelares por
las Casas Legislativas estaduales . Por lo tanto, la Corte parecía haber decidido dar un
trato distinto a diputados federales y estaduales en su jurisprudencia, aunque el texto
de la Constitución no pareciera disponer en ese sentido, al menos no expresamente.
Sin embargo, el juicio no se terminó. El mismo ministro que propuso el trato dis-
tinto para congresistas federales y estaduales anteriormente (en la primera sesión)
cambió de entendimiento (en la segunda sesión) y reformuló su voto para afirmar la
necesidad de confirmación también en el caso de los Estados. Con ello, se concluyó
que tanto en el caso de parlamentarios federales, cuanto en el caso de diputados esta-
duales, habría necesidad de confirmación de las cautelares por las casas legislativas,
siempre que tales cautelares interfiriesen en el ejercicio del mandato.
.. Análisis
En el primer caso narrado, el Supremo Tribunal Federal suspendió al Presidente de
la Cámara de Diputados del cargo por decisión unánime de sus once ministros. La
decisión tuvo por fundamentos: (i) el hecho de que la autoridad era reo en un proceso
penal e integraba la línea sucesoria de la Presidencia de la República y (ii) los indicios
alegados de que estaría valiéndose de su cargo para crear obstáculos a la prose cución
del proceso criminal. No se consideró la necesidad de confirmación de la cautelar
por la Casa Legislativa. Tampoco se tuvo noticia de rumores de incumplimiento de la
decisión por la Cámara de Diputados.
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48. Associ ação dos Magistrados Brasileiros con Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande
do Norte: Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5823 Medida Cautelar
(ADI 5823 MC), relator Ministro Marco Aurélio; Associação dos Magistrados Brasileiros con Assem-
bleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; Associação dos Magistrados Brasileiros con Assembleia
Legislativa do Estado do Mato Grosso: Supremo Tribunal Federal. Ações Diretas de Inconstitucion-
alidade 5824 y 5825 Medidas Cautelares (ADIs 5824 y 5825 MC), relator Ministro Edson Fachin.
187
En el segundo caso, el STF no alejó al Presidente del Senado, determinando única-
mente que, siendo procesado penalmente, no podría sustituir al Presidente. Es cierto
que no había indicios de obstrucción del proceso penal, como en el caso anterior. Por
otro lado, había rumores de que el Senado podría incumplir la eventual decisión que
determinase el alejamiento cautelar.
En el tercer caso, el Supremo Tribunal Federal determinó la suspensión del se-
nador de sus funciones. No se consideró la necesidad de confirmación a través del
Senado. Al mismo tiempo, había rumores de que habría una gran resistencia entre los
senadores a su cumplimiento.
En el cuarto caso, juzgado pocas semanas má s tarde, el Supremo Tribunal Federal
decidió, entonces, que cualquier decisión que implicase suspensión del mandato (aun
siendo cautelar), debería ser confirmada por el Legislativo. Esa decisión, en la prácti-
ca, posibilitó la reversión por el Senado del alejamiento determinado en el tercer caso
narrado arriba, sin un incumplimiento manifiesto y abierto de la decisión del STF, es
decir, dentro de los límites trazados por el propio STF acerca de las posibilidades de
actuación del Senado.
En el quinto caso, el entendimiento firmado en el cuarto caso fue nuevamente
puesto en cuestión. Se trataba del alejamiento cautelar de diputados estaduales, y no
de diputados federales, pero la Constitución determinaría la aplicación a ambos del
mismo régimen jurídico, incluso en lo relativo a inmunidad (art. , par. º). Sin em-
bargo, el Tribunal casi decretó una distinción entre diputados federales y estaduales,
donde la literalidad del texto de la Constitución parecía determinar la aplicación del
mismo régimen. No bastara eso, en el curso del juicio, un mismo ministro cambió dos
veces de posición, invirtiendo el resultado final de la decisión.
Las diferentes decisiones descritas arriba dif ícilmente serían explicables solo en
base al modelo legalista. El Tribunal se manifestó de forma considerablemente distin-
ta en el primer y cuarto caso, y volvió a oscilar en el quinto. Tales decisiones tampoco
parecen explicables basándose en el modelo ideológico. Entre la decisión del primer
caso y la resolución del cuarto transcurrieron menos de dos años . Tan solo un miem-
bro del Tribunal fue substituido. Es difícil sostener un cambio de convicción política
en lo que respecta al alcance de separación de poderes en un periodo tan corto. Y, el
mismo objeto de la decisión -separación de funciones legi slativas por encausamiento
criminal- no dice relación a una disputa valórica o ideológica.
El modelo de comportamiento estratégico, en cambio, puede ofrecer algunas ex-
plicaciones. El Supremo Tribunal Federal venía siendo, progresivamente, sometido a
una fuerte presión. El impeachment de la Presidenta de la República, los hallazgos de
la “Operación Lava Jato” y de otras investigaciones de altas autoridades llevaron todos
los grandes debates al Tribunal. La opinión pública y la prensa presionaban al STF
para que actuase con rigor en relación a tales delitos. Es posible que los miembros de
CAMPOS MELLO
COMPORTAMIENTO JUDICIAL ESTRATÉGICO: EL CASO DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL
188
los demás poderes, gran parte de ellos objeto de dichas investigaciones , se sintieran
amenazados por la actuación de la Corte y que se hayan pretendido movilizar contra
ella. El hecho es que rumores de que las decisiones del Tribunal serían incumplidas
se hicieron muy fuertes. En este escenario, el cuarto caso tal vez haya constituido una
especie de “salida honrosa” que permitía al Tribunal evitar el abierto incumplimiento
de su decisión y otras posibles represalias.
La actuación estratégica encuentra dificultades en situaciones de asimetría de in-
formación, como ya fue anticipado. Saber de antemano si la decisión del Tribunal
será incumplida y si habrá represalias a la Corte puede ser dif ícil. Sin embargo, la
credibilidad de la amenaza (de incumplimiento) y la gravedad de sus consecuencias
para la autoridad del Tribunal pueden ser suficientes para llevar a una parte de sus
miembros a optar por una second best decision.
El hecho es que, en los casos ya narrados, la inmunidad reconocida a los parla-
mentarios federales fue aplicada por los legislativos estaduales. Las asambleas legis-
lativas pasaron a entender, por simetría, que también les cabía dar la última palabra
acerca de prisiones y de cautelares de alejamiento del mandato contra sus miembros.
Tener veintisiete Legislativos locales con poderes de rechazo de cautelares judiciales
contra sus propios miembros era un efecto sistémico grave de la decisión dictada en
el cuarto caso. Ante ese nuevo cuadro la Corte buscó una interpretación que pudiese
distinguir entre la esfera federal y la estadual, hasta porque el riesgo de incumpli-
miento de decisiones del Tribunal por el Legislativo estadual era menor. Sin embargo,
ni el texto constitucional ni el contexto político – de fuerte presión por parte de las
elites locales – favorecieron esta salida.
Conclusión
Pensar en una corte constitucional o en una suprema corte simplemente como un
órgano que actúa en la defensa de los derechos fundamentales y en el funcionamiento
adecuado del proceso democrático, simplemente en base a principios y al mejor argu-
mento, significa idealizar el papel desempeñado por tales cortes. Aunque el compor-
tamiento judicial legalista tenga su valor para explicar el proceso decisorio de las cor-
tes en un gran conjunto de casos, posiblemente tendrá un bajo potencial explicativo
en las decisiones de casos emblemáticos, en que el material jurídico ortodoxo ofrece
luces incompletas para la decisión, o en virtud de una situación de conflagración en-
tre poderes.
A pesar de que los teóricos del Derecho hayan producido muchas obras sobre
cómo deben ser tomadas las decisiones, aún se cuida poco de la investigación sobre
cómo efectivamente ocurren o cuáles son los factores extrajurídicos que interfieren
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49. Hay asimetría de información cuando no es posible conocer con precisión las preferencias o el
comportamiento que un determinado agente adoptará ante ciertas circunstancias.
189
en el proceso decisorio de las cortes. El resultado arroja teoría s normativas desconec-
tadas de la realidad; idealizaciones sobre el papel que debe ser desempeñado por los
magistrados, que desconsideran las condiciones bajo las cuales trabajan o los límites
a los que están sujetos, y una incomprensión generalizada sobre cómo argumentar,
sostener un punto de vista o defender un caso con posibilidades de éxito en un juicio.
Les corresponde a los tribunales interpretar las normas y decidir los conflictos
de interés, y a las cortes constitucionales y supremas cortes dictar decisiones finales
sobre un conjunto muy importante de temas. La comprensión de lo que es el Derecho
depende de un entendimiento adecuado sobre cómo deciden dichas cortes, de los
factores y argumentos capaces de influenciar sus decisiones. Los elementos jurídicos
son apenas una parte de ellos y, eventualmente, en situaciones muy conflictivas, la
parte menos relevante. Es tiempo, por tanto, de que el Derecho se ocupe de lo que
efectivamente ocurre en las cortes.
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