La chance perdida (Una comparación Ítalo-uruguayana)
| Autor | Enrico Gabrielli |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma 'Tor Vergata' (Italia) |
| Páginas | 163-179 |
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El contrato
IncumplImIEnto y tutElas
capÍtulo vii
la chance perdida
(una comparación Ítalo -uruGuayana)
Sumario: 1. La pérdida de la chancecomogurajurídica.–2. Lapérdidadela
chance respecto a un interés fáctico de entidad patrimonial autónoma.–
3. La chance resarcible entre el daño emergente y el lucro cesante en el
derecho uruguayo.– 4. La chance resarcible entre al daño emergente y
al lucro cesante en el derecho italiano.– 5. La teoría uguruaya del ‘todo
o nada’ y la prueba de la chance perdida.– 6. El criterio probabilístico
italiano de ‘id quod plerumque accidit’.– 7. La prueba del daño por la chance
perdida. La jurisprudencia de la Corte de Casación y del Consejo de
Estado italiano.– 8. El juicio de daño.
1. la pérdida de la chance como fiGur a juridica
El problema del daño por pérdida de la chance –un tema que interesa
en particular el derecho de las empresas– surge en las tendencias de la
jurisprudencia, sobre todo en litigios en materia de procedimientos de
licitación para la adjudicación de contratos públicos o de adjudicación de
contratos de obra, relaciones de trabajo o de responsabilidad médica, ocasión
enlaquelosTribunalesdenieronlaguradelapérdidadeunaoportunidad
favorable, partiendo, en las primeras sentencias sobre la materia, del concepto
depérdidaydegananciaaquesereereelart.1223cód.civ.1.
El tema fue interpretado en el sentido de que la pérdida de chance se
reere no sólo a entidades patrimoniales, sino a cualquier otra utilidad
económicamente valorable, en la cual también puede quedar englobada
«una situación a la cual se encuentra vinculada una ganancia probable: el
valor económico es ofrecido por la entidad de esta ganancia y por el grado
de probabilidad de que la ganancia se haya efectivamente percibido; el hecho
de que la situación sea idónea […] para producir, sólo probablemente y no
con absoluta certeza, la ganancia a ésta ligada, inuye no en la existencia
sino también en la valoración de un daño resarcible», de manera que el
1 Art. 1223 del Código civil italiano: «Resarcimiento del daño. El resarcimiento del daño por
incumplimiento o por el retraso debe comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor
como la falta de ganancia, en tanto sean su consecuencia inmediata y directa».
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Enrico GabriElli
resarcimiento está referido «no a la pérdida de un resultado favorable, sino a
la pérdida de la posibilidad de conseguir el resultado útil»2.
En tal sentido, la pérdida de la chance es considerada como un ‘fenómeno’
que puede ser asimilado a la pérdida del valor comercial de la empresa y
lajusticación delreconocimiento del carácterresarcible se encuentraen la
«peculiar situación subjetiva de potencialidad del perjuicio»3.
Posteriormente, el reconocimiento de la pretensión resarcitoria es
fundamentado en la lesión del derecho a la integridad del propio patrimonio,
y por tanto, en la violación no tanto de un derecho subjetivo pleno, sino en la
legítima expectativa de derecho (y no de hecho), que, como daño emergente
por pérdida de una posibilidad actual, ha sido considerado distinto a la
pérdida de un futuro resultado útil4.
Según la tendencia que se ha ido formando progresivamente en el curso
deltiempoyquehoyendíapuedeconsiderarsesucientementeconsolidada,
incluso en el reciente reconocimiento de las Salas Reunidas de la Corte de
Casación italiana5,eldañoporlaocasiónperdida seconguracomopérdida
de una concreta y efectiva ocasión favorable de conseguir un determinado
bien, pero éste «no es una mera expectativa de hecho, sino una entidad
patrimonial en sí misma, jurídica y económicamente susceptible de valoración
autónoma».
Como consecuencia, el acreedor que desea obtener, además del rembolso
de los gastos realizados, también los daños derivados de la oportunidad
perdida, «tiene la carga de probar, aunque sea sólo de manera presunta o
según un cálculo de probabilidad, la realización en concreto de alguno de
los presupuestos para la obtención del resultado esperado e impedido por la
conducta ilícita de la cual el daño resarcible debe ser consecuencia directa e
inmediata»6.
La denición ofrecida por la Corte Suprema, que ha sido objeto de
crítica puntual por parte de la doctrina7, llega al punto más elevado de la
profundización jurisprudencial, respecto de la cual sería superuo –en el
2 Así, en la motivación de la Corte de Casación, 19 de noviembre de 1983, n. 6909, en Giustizia
civile, Milán, 1984, I, 1841, con comentario de E. cappaGli, Perdita di una chance e risarcibilità
del danno per ritardo nella procedura di assunzione. Cfr. M. barcellona, Sub art. 2043, en AA.VV.,
Commentario del codice civile, dirigido por E. Gabrielli, vol. I (Dei fatti illeciti), al cuidado de U.
carnevali, Turín, 2011, 149 ss.; R. pucella, Sub art. 2043, en AA.VV., Commentario del codice civile,
dirigido por E. Gabrielli, vol. I (Dei fatti illeciti) cit., 420 ss.
3 Corte de Casación, 19 de noviembre de 1983, n. 6909, cit., en la motivación.
4 Corte de Casación, 19 de diciembre de 1985, n. 6506, en Foro italiano, Roma, 1986, 383,
con comentario de A. princiGalli, Quand’è più sì che no: perdita di una «chance» come danno
risarcibile, en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto generale delle obbligazioni, Milán,
1986, I, 207, con comentario de V. Zeno Zencovich, Il danno per la perdita della possibilità di
una utilità futura.
5 Corte de Casación, Salas Reunidas, 26 de enero de 2009, n. 1850, en Danno e responsabilità,
Milán, 2009, 1033.
6 Corte de Casación, Salas Reunidas, 26 de enero de 2009, n. 1850, cit.
7 C. caStronovo, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di
chance, danni punitivi, danno c.d. esistenziale, en Europa e diritto privato, Milán, 2008, 322
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