Capítulo segundo: Regulaciones internacionales del derecho de autor en internet
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PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
CAPÍTULO SEGUNDO
REGULACIONES INTERNACIONALES DEL DERECHO
DE AUTOR EN INTERNET
Una vez vistos los conceptos sobre los derechos que se derivan
de la Propiedad Intelectual, con el fin de responder al problema ju-
rídico planteado, es pertinente hacer un análisis de las legislaciones
que han regulado el tema. Es decir, es necesario estudiar cómo los
ordenamientos jurídicos, principalmente por vía legislativa, han en-
frentado el fenómeno de Internet como herramienta masiva de co-
municación, de reproducción y de intercambio de información casi
que de manera simultánea a su producción, y la ejecución de los
derechos de autor en ese ámbito.
Conforme con lo anterior, se estudiarán algunas normas y pro-
yectos legislativos que se han discutido o aprobado en Estados Uni-
dos y en la unión Europea, y han causado controversia por conside-
rarse, en opinión de algunos, bastante rígidos en el tratamiento de
la Propiedad Intelectual en Internet y, por ende, atentatorias contra
la libertad de expresión y de información en la red.
2.1. Regulación estadounidense sobre propiedad intelectual en
internet
2.1.1. Digital Millennium Copyright Acto de 1998 (DMCA)
La Digital Millennium Act (DMCA por sus siglas en inglés), es
una ley de 1998 que se dictó en Estados Unidos con el fin de adap-
tar el tratado WIPO de 1996 sobre derechos de autor en Internet en
la legislación local. Regula esencialmente dos puntos angulares para
nuestro trabajo: responsabilidad de proveedores de servicios de
Internet, y medidas tecnológicas de protección. Estos dos puntos re-
sultan fundamentales para determinar si actualmente hay un cho-
que entre los derechos de autor y la libertad de expresión en el ám-
bito de Internet, ya que como veremos, hay quienes arguyen que el
reforzamiento de los derechos de Propiedad Intelectual haciendo
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responsable a los proveedores de servicios de Internet del contenido
infractor que circula en la red, así como prohibiendo la elusión de
medidas tecnológicas para acceder a obras protegidas, constituye
un cercenamiento de la mencionada libertad.
2.1. 1.1. Responsabilidad de los proveedores de servicios de
internet
Los proveedores de servicios de Internet, ISP por sus siglas en
inglés, son las empresas que proveen acceso Internet a los usuarios,
permitiendo a su vez que estos se conecten con clientes de otros
proveedores mediante las redes1. Existen diferentes tipos de ISP: pro-
veedores de motores de búsqueda como Google, proveedores de ac-
ceso (los que permiten que nos conectemos a la red, a través de un
sistema inalámbrico, de un modem, etc.), proveedores de servicios
Web como el correo electrónico, entre otros.
Bien, sobre los ISP, la DMCA en su título II, denominado «Online
Copyright Infringement Liability Limitation Act»2, establece un sis-
tema denominado de notificación y contranotificación, de acuerdo
con el cual quien considere que ha sufrido una lesión a su Propie-
dad Intelectual, podrá dirigir un escrito al ISP para que dé de baja
el contenido que considera lesivo, o elimine el hipervínculo3 que con-
duce al mismo, incluyendo en el mismo una declaración de buena fe
so pena de incurrir en perjurio4. Al recibir la notificación, el ISP
debe remover el contenido de inmediato con el fin de beneficiarse de
la limitación de responsabilidad establecida por la ley5, tal como lo
establece el literal b) del artículo 512 de la DMCA. De no hacerlo, el
ISP será responsable civilmente por los daños y perjuicios ocasiona-
dos al titular de los derechos de autor lesionados 6.
1XFINITY DISCOVERY HUB.2017. «¿Qué son los Provee dores de Servicios de Internet»
Recuperado de:
2Limitación de responsabilidad por infracción de derechos de autor en línea.
3Un hipervínculo es un enl ace, norm almente entr e dos páginas web de un mismo sitio ,
pero un enlace también puede apuntar a una página de otro sitio web, a un fichero, a una
imagen, etc. Para navegar al destino al que a punta el enlace, hemo s de hacer clic sobre él.
También se conocen como hiperenlaces, enla ces o l inks (Vaquero, s.f., párr. 1).
4Se entiende por perjurio la ac ción de declarar en falso (Legal Information Institute, s.f).
5CARLA Nunziato Dawn. 2012. «Preservar la Li bertad en Internet en las Amé ricas» E n
UNIVERSIDAD DE PALERMO. «H acia una Internet Libre de Censura Propuestas para
América Latina». Arg entina. Universid ad de Palermo, p 17.
6WOOLCOTT, Olenka & FlÓREZ, Germán D., 2014. «El régimen de exención de respon-
sabilidad de los ISP por infracciones de propiedad intelectual en el TLC Colombia-Esta-
dos Unidos: una explicación a partir de la DMCA y la DCE, » Recuperado de: «Universitas
Pontificia Universidad Javeria na – Facultad de Ciencias Jurídicas». Julio-dicie mbre 2014.
129 Vnivers itas, 387-418.
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El afectado con el retiro puede alegar falsa reclamación, proce-
dimiento llamado contranotificación, luego de lo cual, el ISP debe
informarle de esto al reclamante indicándole que el contenido remo-
vido será restablecido dentro de los diez días siguientes, a menos
que este haya presentado el caso a los tribunales en busca de una
orden judicial.
Sobre este sistema de notificación, en el que la actuación del ISP
es fundamental, pues es quien finalmente remueve el contenido para
verse exonerado de responsabilidad, se han hecho varias críticas.
Entre estas tenemos las siguientes:
Según Laura Moreno, Carolina Botero y Nathaly Espitia, de la
Fundación Karisma (Colombia), este sistema cercenaría la libertad
de expresión, ya que se le da gran poder al denunciante (titular de
derechos de autor) y sin más, este, se puede valer del referido ins-
trumento de notificaciones para acallar voces, e impedir que la in-
formación fluya en el ciberespacio, mientras que el ciudadano afec-
tado no tiene un medio de defensa ágil, ni está sometido al principio
de buena fe y de legalidad7.
En este mismo sentido, Carlos Cortés Castillo8 , afirma qué este
sistema de retiro de contenido resultaría desproporcionado en la
medida en que no hay un proceso judicial previo que determine tal
resultado, dejando además la carga procesal en cabeza del usuario
(es el quién debe probar que no hay una infracción a los derechos
de autor cuando su material ya no está en línea), y afectando de
esta manera la libertad de expresión dado qué por un lado no hay
un análisis por parte del proveedor de servicios de Internet, de sí el
uso que se dio a ese material es legal o no, es decir, si se está frente
a la excepción de uso justo, y por otro, por el temor de enfrentarse a
estas medidas, la gente se vea inhibida de expresarse.
Piénsese por ejemplo en la sátira de un usuario al presidente
actual de Estados Unidos usando el video de su primer discurso en
el congreso de ese país. Aun cuando los discursos deben ser de libre
7MORENO Laura , BOT ERO C arolina, ESPITI A Na thaly. 2016. «Entre Notif icaciones y
Con tra noti fica cion es y el Equ ipo de mi s Am ores » R ecup erad o de :
karisma.o rg.co/ent re-notifi caciones- contranot ificaci ones-y-el-e quipo-de-m is-amores/ >
8CORTÉ S Ca stillo Carl os 2 013 «Mirar hac ia el no rte es m irar hacia atrás : el im pacto
negativo de la DMCA. El mecanismo de notificación y retiro y las Medidas Tecnológicas
de Pr otección»
Recuperado de:
Negati voDMC A.pdf>
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circulación, y la sátira es protegida por el uso justo, sí el autor ha
reservado los derechos del video, podría pedir su remoción9.
El autor citado trae como ejemplo de la afectación a la libertad
de expresión, el video del que había hecho uso Mitt Romney10, en su
camp aña presi dencial de 2012, do nde apare cía el expr esident e
Obama cantando «Let´s Stay Together» (quedémonos juntos), con
subtítulos felicitando a los lobistas y a quienes donaron en su cam-
paña, y que gracias al sistema de notificación de la DMCA fue dado
de baja. En el portal Web, de donde salió la noticia se crítica dicho
sistema, dado que por un lado, el titular de la canción no sufría
ninguna consecuencia adversa por el uso de la misma en el vídeo, y
por otro, la campaña de Romney no podía hacer mucho, ya que
diez días fuera de línea significaban un detrimento para ésta, ya
que suponía una herramienta menos para llegar a la meta, pues en
una campaña presidencial cada segundo cuenta11 .
En la misma línea, Dawn Carla Nunziato afirma que la autori-
zación a los titulares de Derechos de Autor para que puedan solici-
tar la remoción de contenido sin una orden judicial previa, «no pro-
tege de manera suficiente los derechos de libertad de expresión y
uso legítimo de los usuarios de internet»12, concluyendo que la fa-
cultad de imponer esta sanción debe recaer en los jueces, y que los
ISP deben dar aplicación a las órdenes judiciales con la mayor espe-
cificidad posible, para evitar la vulneración a dicha libertad.
Como conclusión del estudio hecho sobre la participación de
los ISP dentro de la protección de los derechos de autor, coincidi-
mos en las críticas hechas al mismo, en la medida en que la no inter-
vención de un juez desde el principio, es decir, la ausencia de un
procedimiento judicial, que bien puede tener la misma calidad de
expedito, supone un evidente desbalance entre audiencia y autores,
ya que estos últimos cuentan con una herramienta que deja casi que
sin posibilidad de objeción a la audiencia, y que además cercena y
anula los elementos de los que se ha valido la misma legislación de
Propiedad Intelectual para conseguir un balance entre estos dos ac-
tores, pues con este sistema no hay posibilidad de analizar sí se está
9Ibídem.
10 Candidato presidencial en las eleccio nes de Estados Unidos del año 2012.
11 Recuperado de: https:/ /arstechnica .com/tech-po licy/2012/ 07/major-la bel-uses-dmca -
to-take -down-ro mney-ad- of-obama -crooni ng/
12 CARLA Nunziato Dawn. 2012 . «Preservar la Libertad en Internet en las América s» En:
UNIVERSIDAD DE PALERMO. «Hacia una Internet Libre de Censura Propuestas para
América Latina». Arg entina. Universid ad de Palermo, p 17.
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en el campo de las llamadas excepciones y limitaciones a los dere-
chos de autor que vimos antes, lo que trae como consecuencia que
las mismas queden invalidadas.
Sería necesario entonces buscar una reestructuración, donde el
sistema de protección de derechos de autor no pueda ser usado como
herramienta para perjudicar la Libertad de Expresión, anulando re-
pito, el mecanismo que contiene este mismo sistema.
2.1. 1.2. Medidas tecnológicas de protección
En la sección 1201, la DMCA se ocupa de las medidas tecnoló-
gicas de protección13 que controlan el acceso a las obras protegidas
por Derechos de Autor prohibiendo los actos tendientes a la elusión
de las mismas.
La DMCA trata dos clases de actos principalmente: 1. La elusión
de las medidas tecnológicas que de manera efectiva controlan el ac-
ceso a obras protegidas. 2. la manufactura, oferta, importación, de
aparatos que evaden ya sea una medida tecnológica que protege
efectivamente un derecho, o para en general, evadir controles de
acceso.
Respecto de estas medidas, tal como lo veremos más adelante,
hay quienes dicen que representan un obstáculo para la Libertad de
Expresión, ya que si se quiere ejercer este derecho algunas veces se
tendría que eludir una de estas medidas, lo que acarrearía una san-
ción; por ende, el usuario entonces tendrá que optar por no hacer
uso de esta facultad. Sin embargo, en otra postura, hay quienes ar-
guyen que no es cierto que las medidas tecnológicas que refuerzan
la protección de obras sujetas a derechos de autor cercenen de ma-
nera alguna la Libertad de Expresión, pues el hecho de que una
obra impida por ejemplo su reproducción digital, no implica que
esta no pueda ser objeto de citas, comentarios, críticas, etc., por lo
que repetimos, dicen que no hay tal vulneración al mencionado de-
recho de Libertad de Expresión.
A continuación, veremos las posturas que hay respecto de este
tema en específico:
13 Toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcio namiento normal, esté d esti-
nado a impedir o restri ngir a ctos, referidos a obr as o prestaci ones pro tegidas, que no
cuenten con la autorización de los titulares d e los correspondientes derech os de propie-
dad i ntelectual (C entro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Ca-
ribe, s.f., párr. 7).
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2.1. 1.2.1. Las medidas tecnológicas significan un desequilibrio
entre los autores y la audiencia
A. Es esta la posición de Peter Baldwin14 quien afirma que el
uso justo resulta «más exprimido» que nunca por la protección tec-
nológica a las obras, fuera de la protección otorgada por la legisla-
ción de Propiedad Intelectual; pues de acuerdo con la DMCA nadie
tiene garantizado su ejercicio por los métodos actuales, es decir, por
las herramientas otorgadas por la era digital, como por ejemplo el
poder hacer copias digitales. Por otro lado, arguye, la DMCA prohíbe
la manufacturación, venta y uso de tecnologías de rompimiento de
barreras para acceder a una obra (Baldwin, 2014). Es decir, copiar
una obra protegida no es en sí mismo ilegal, más sin embargo solo
podrá hacerlo quien pueda crear su propio código fuente para tal
fin, de lo contrario incurriría en la conducta de uso de un dispositi-
vo para eludir las medidas de protección, y por ende recaería en
una conducta prohibida, lo que conlleva a que esa persona no pue-
de copiar y compartir posteriormente información contenida en una
obra protegida por derechos de autor, digitalmente.
b. En esta misma vía, Carlos Cortés Castillo dice que las medi-
das tecnológicas de protección «confieren al titular de la obra un
control que desborda la racionalidad y justificación del derecho de
autor» (Cortés, 2013, p., ya que este controlaría todos los usos posi-
bles sobre la creación, lo que antes no pasaba. Sostiene que las men-
cionadas medidas «dificultan el uso de obras para fines distintos»
(Cortés, 2013, p. 8), como la creación de parodias o críticas periodís-
ticas. Finalmente afirma que la regulación de la DMCA sobre medi-
das anti elusión inhiben la Libertad de Expresión y la investigación
científica, pues por ejemplo, al no poder pasar un libro de un for-
mato a otro, hace imposible el acceso al mismo, o por lo menos lo
limita, y por tanto, el uso de este para el ejercicio de dicha libertad15.
c. En la Revista Chilena de Derecho Informático16 (Electronic
Frontier Foundation, 2004) número 4 de 2004, se publicó un infor-
14 BALDWIN Peter 2014. «The Copyright Wars», Estados Unidos. , Princeton Universi ty
Press. 2014, p 194.
15 CORTÉS Ca stillo Carlo s 2 013 «Mirar haci a el nor te e s mi rar hacia atrás: el imp acto
negativo de la DMCA. El mecanismo de notificación y retiro y las Medidas Tecnológicas
de Protec ción.
Recuperado de:
Negativo DMCA.pdf> {consulta : 8 mayo 2019}
16 «Las Consecuencias No Deseadas: Cinco Años de la Digital Millenium Copyright Act.»
Traducción desde el inglés de Alberto Cerda Silva, Coordinador Académico del Centro de
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me de la Electronic Frontier Foundation17 sobre las consecuencias
no deseadas de la DMCA, poniendo de presente, la vulneración que
ha constituido su aplicación a la Libertad de Expresión. dentro de
este informe, se concluyó que se vulneraba esta libertad, porque los
investigadores ya no podían contar al público sus avances en los
estudios sobre protocolos de seguridad en materia de medidas de
protección, como fue el caso del investigador ruso Dmitry Sklayrov
quién fue retenido en Estados Unidos, porque la empresa Adobe
Systems lo acusaba de haber desarrollado un software que permitía
pasar libros de formato cerrado Adobe (es decir un sistema de pro-
tección que no permite que la obra sea vista desde otros formatos o
programas) al formato abierto de PDF, por ende podrían ser leídos
en diferentes programas.
2.1. 1.2.2. Las medidas tecnológicas de protección no implican
un desbalance entre autores y audiencia
a. Raymond T Nimmer18 sostiene que las medidas tecnológicas
de protección no representarían un desmedro para la Libertad de
Expresión ya que la inclusión de la regulación de las mismas en la
DMCA refuerzan de hecho, el propósito de la Propiedad Intelec-
tual, entendiendo por este la generación de incentivos y recompen-
sas a los autores para qué continúen creando e innovando, lo que es
en sí mismo un ejercicio de esta libertad, ya que mediante la crea-
ción el autor está justamente, expresando, sentimientos, ideas, etc.
Por tanto, de acuerdo con el autor citado, la DMCA es un instru-
mento que mejora las opciones de los creadores, para escoger la
manera en que quieren hacer conocer su expresión. Se trata pues,
en su opinión, de una disposición que evita que los incentivos em-
pleados históricamente para alentar la creatividad y la expresión se
vean disminuidos.
En su defensa de esta tesis, Raymond T. Nimmer, sostiene que:
En lo que respecta a la conducta sancionada por la DMCA,
referida a la evasión de medidas tecnológicas, está dirigida a co-
pias de una obra que el titular ha escogido distribuir en forma
Estudios en Derecho Informático de la Facul tad de Derecho de la Universidad de Chile,
revisada por Patri ck Humphreys Nuemann, abogado.
17 Es una fundación creada en 1990, en San Francisco, California, con el fin de velar por las
libertades civiles en el mundo digital.
18 NIMMER T. Ray mond 20 04. «Firs t Amendme nt Speech and the D igital Millenium Co-
pyright Act: a Proper Marriage» En: GRIFFITHS JONATHAN y SUT HERSANEN «Co-
pyright a nd Free Speech». Inglaterra. Oxford University Press, p 371
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de acceso protegido, eligiendo de esta manera una herramienta que
siempre ha existido, pues no hay ley alguna que exija que la dis-
tribución de una obra deba hacerse de tal manera que siempre
esté permitido copiarla digitalmente. La DMCA lo que hace es re-
forzar los incentivos para el autor, protegiendo la opción que este
elija para distribuir su obra y por tanto refuerza la Propiedad In-
telectual, pues si un creador solo tuviera dos opciones o distribuir
sin límites de reproducción o modificación, o no distribuir en ab-
soluto, la voluntad de crear y diseminar información sería mucho
menor.
Los sistemas digitales alteraron el balance entre autores y au-
diencia de manera adversa para los primeros puesto que permitie-
ron la reproducción perfecta sin costo de las obras y su amplia dise-
minación, por tanto, proteger el acceso tecnológico puede restable-
cer el balance. Por otro lado, las restricciones son limitadas; si un
autor por ejemplo distribuye un libro bajo una medida tecnológica
que excluye el acceso y la reproducción, la restricción se limita a la
manera como el usuario accede a la información, pero la persona
no está limitada para discutir criticar o alabar la información apren-
dida.
En lo que hace al tráfico de dispositivos de acceso, se trata de
una norma estrecha o restringida que solo se refiere a aparatos cuyo
propósito primario es eludir, por tanto se excluyen aparatos que sir-
van principalmente para investigaciones académicas o de otra clase.
La DMCA no incide en la protección de la Libertad de Expre-
sión, simplemente refuerza la Propiedad Intelectual, cuya regula-
ción siempre ha coexistido con la mencionada libertad, restringien-
do lo que los usuarios pueden hacer o no con la información creada
por otros.
La conducta de eludir una medida tecnológica no constituye
un ejercicio de la Libertad de Expresión, simplemente es un acto
funcional con una meta funcional (obtener el acceso derrotando el
control tecnológico). Quien lo hace no intenta expresar ideas a otros
mediante su conducta, solo alcanzar un resultado funcional.
La meta de la DMCA es proteger la Propiedad Intelectual y no
proteger algún tipo de contenido excluyendo otro, y no es aplicable
a un tipo de tecnología de elusión y no a otras. Por tanto su conteni-
do es neutral y no tiene incidencia en la regulación del derecho a
expresarse libremente.
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La excepción anglosajona de uso justo no garantiza copiar me-
diante un método óptimo o en idéntico formato que el original. La
DMCA no impone una limitación a los usos tradicionales del uso jus-
to, como citar, comentar, etc., pero el uso justo nunca ha garantizado
copiar material protegido en la forma en que el usuario prefiera.
Dado que la meta de la DMCA es la protección de los derechos
de Propiedad Intelectual, y el estímulo de la expresión creativa me-
diante medidas de protección que controlan el acceso, es difícil con-
cebir una alternativa distinta en un mundo donde la reproducción y
distribución de material es inmediata y universal.
Bien, después de haber estudiado las dos posturas que se pre-
sentan respecto de las medidas tecnológicas de protección, conclui-
mos qué es cierto que las mismas son necesarias para que el autor
pueda controlar la manera en que quiere que su material sea cono-
cido, pero que deben ser un reflejo de la legislación en materia de
Propiedad Intelectual, no solo en lo que hace a su meta como incen-
tivo, recompensa y reconocimiento a los autores, sino de las limita-
ciones a los derechos exclusivos que en ella se consigna.
Tal como lo señala Thomas Dreier, «ellos deben tomar medidas
apropiadas para asegurar que los titulares dejen disponible a los
usuarios cierta lista de excepciones y limitaciones, y los medios ne-
cesarios para beneficiarse de las mismas»19.
Sí no se logra un equilibrio en la regulación de las medidas tec-
nológicas que permita el pleno ejercicio de las mencionas limitacio-
nes y excepciones permitidas por las leyes, es evidente que se afecta
el equilibrio autor audiencia, y que esto repercute en una afectación
a la Libertad de Expresión, pues como vimos, las excepciones permi-
ten el ejercicio de ésta última.
Además, el ejercicio de estas herramientas legales deben aco-
modarse a la era digital, pues en nuestra opinión no bastaría con
poder referirse a un obra sin poder por ejemplo extraer un aparte
de ella para comentarla o citarla en este mismo formato, ya que la
ventaja de la inmediatez de Internet en el momento de expresar y
compartir información, debe ser aplicable también a dichos instru-
mentos legales, para que haya igualdad de condiciones tanto para
los titulares de derechos autorales, como para los usuarios de la red.
19 DRIER Thomas 2004 «C ontracting Out of Copyright in the Information Society, the Impact
on Freedom of Expression». En: GRIFFITHS JONATHAN y SUTHERSANEN «Copyright
and Free Speech». Inglaterra. Oxford University Press, p 387.
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2.1.2. Proyecto de ley SOPA
El proyecto de ley conocido como SOPA por sus siglas en inglés,
(Stop Online Piracy Act20) fue presentado en octubre de 2011 ante la
Cámara de representantes del Congreso de los Estados Unidos de
América por el represen tante Lamar Smith. Su fin era regular la
protección de los derechos de Propiedad Intelectual en Internet. A
pesar de haber sido suspendida posteriormente, es necesario darle
una mirada a este proyecto de ley, pues a raíz de su presentaron se
suscit aron di scus ione s, no solo en Es tado s Unidos, sin o en
Latinoamérica y el mundo, acerca de los límites entre la protección de
la Propiedad Intelectual en la red, y los derechos de Libertad de
Expresión e información en este mismo escenario. Para entender a
cabalidad la razón de los ya mencionados debates, es necesario hacer
un análisis de los aspectos principales (en la medida en que son los
que causaron controversia) del proyecto, advirtiendo que las críticas
y comentarios sobre el mismo se harán después de haber analizado la
ley homóloga, presentada en el Senado Estadounidense, conocida
como PIPA por sus siglas en inglés (Protect Intellectual Property Act21).
SOPA fue entonces un proyecto de ley que consistía en una serie
de mecanismos cuyo fin principal era otorgar a los titulares de dere-
cho s de auto r h erramient as para combatir a los sit ios en línea
infractores extranjeros 22; así por ejemplo, si una empresa dedicada a
la filmación de películas se daba cuenta que uno de sus filmes era
transmitido en un sitio web en Italia, podía solicitarle al buscador
Google que eliminara el link a ese sitio, y además que la plataforma de
pagos en línea PayPal, no aceptara más pagos de o hacia ese sitio, y
que los prestadores de servicios de Internet, advirtieran a la gente
sobre ir a ese sitio23.
Así pues, en sus secciones 102, 103 y 107, se preveía lo siguiente:
2.1. 2.1. Acción iniciada por el abogado general (fiscal) con
miras a proteger la propiedad intelectual
El Abogado General de Estados Unidos24 podía iniciar una ac-
ción en contra de la persona que apareciera registrada como titular
20 Detención de la piratería en línea.
21 Acta de protección de la propiedad intelectual.
22 ZITRAIN Jonathan 2011 «The Future of the Internet and how to Stop It» Recuperado de:
23 BARRET Brian 2012, Rec uperado de:
24 Esta es una oficina creada e n Estados Unidos con el fin de in iciar y conducir todas las
demandas ante la Corte Suprema de Justicia, especialmente, en las que esté envuelta la
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PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
de un nombre de dominio usado por un sitio extranjero considerado
infractor (aquellos que tienen dominio diferente al de sus (United
States), aun cuando los mismos estén dirigidos por empresas estado-
unidenses, o estén alojados en ese país) o en contra del propietario u
operador de un sitio extranjero infractor (aquel cuya dirección de
protocolo de Internet está fuera de Estados Unidos. En ejercicio de
esta acción, el Abogado General debía notificar a quién correspon-
diera (quién apareciera registrado como titular del nombre de domi-
nio, o el operador del sitio infractor). Como soporte a la acción ini-
ciada por el abogado general, se establecía que la Corte podía emitir
una orden restrictiva o una medida cautelar temporal para que el
sitio respectivo cesara cualquier actividad infractora.
De no encontrar el titular del nombre de dominio o el operador
del sitio web, por no tener ninguno de ellos dirección dentro de los
Estados Unidos, el Abogado General podía iniciar la acción directa-
mente contra el sitio web o el dominio usado por ese sitio web 25.
2.1. 2.1.1. Acción con una orden judicial previa
Cuando existiese una acción del Abogado General con una or-
den judicial previa, los Proveedores de Servicio de Internet debían:
A. Los proveedores de pago (Mastercard, PayPal, etc.), dejar de
permitir que los pagos se completaran, es decir se impedían que los
sitios web infractores recibieran los mismos.
B. Los anunciantes, ejecutar tres acciones diferentes: Dejar de
anunciar en los sitios infractores, dejar de anunciar publicidad del
sitio web infractor en otros sitios web, y detener los pagos recibidos
por los anuncios.
2.1. 2.1.2. Inmunidad por acción voluntaria
SOPA otorgaba a los proveedores de pago, los motores de bús-
queda de Internet, anunciantes, proveedores de servicios, y a los si-
tios donde se registran los nombres de dominio, inmunidad por ac-
tuar de manera consistente en contra de los sitios que razonable-
mente creían, que era un sitio extranjero dedicado al robo de pro-
nación norteamericana, con el objetivo de emitir su opinión y consejo cuando así lo requie-
ra el presidente o cualquiera de los jefes de los departamentos de gobierno.
25 El dominio es «la dirección amigable para que sus visitantes puedan acceder a su página
web» y el sitio we b «hace referencia a cualquie r sistema automático o programad o que
gestione algú n tipo de conteni do» T EK Sol uciones. 2017. «Difere ncia entre Hosting y
Dominio « Recuperado de:
y-domini o/>
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NATALIA VERA MATIZ
piedad, es decir, los prestadores de servicios de Internet efectiva-
mente tenían una labor de vigilancia activa.
2.1. 2.1.3. Acción privada26
En su sección 103, SOPA establecía una acción privada, consis-
tente en que el propietario de derechos de autor podía notificar a las
plataformas de pago en línea, y a los anunciantes, d e posibles sitios
infractores dedicados al robo de Propiedad Intelectual, y con base
en eso solicitar que las transacciones desde o hacia esos sitios fueran
truncadas. Se preveía que si no se hacía caso a la notificación envia-
da por la presunta víctima, entonces, ésta persona contaba con una
acción en contra de estos sitios, y podía obtener una orden judicial
en contra del sitio dedicado al robo de la Propiedad Intelectual, lo-
grando que tanto anunciantes como plataformas de pago cesaran
sus actividades con respecto al mencionado sitio infractor.
Es de anotar, que la notificación inicial se hacía sin una orden
judicial que respaldara el dicho de la supuesta ví ctima, lo que como
veremos fue visto y criticado como un exceso de beneficios en favor
de los titulares de derechos de autor
2.1. 2.2. Sitios extranjeros notoriamente infractores
En la sección 107 del proyecto SOPA, se establecía una regla-
mentación sobre sitios infractores notorios extranjeros e inversores
estadounidenses, de acuerdo con la cual, el Coordinador de la Eje-
cución de la Propiedad Intelectual del Departamento de Comercio
de Estados Unidos27, debía informar al Congreso, la identificación
de sitios notoriamente infractores, con el fin de que dicha Institu-
ción analizará varios métodos para combatir las violaciones a la pro-
piedad intelectual, incluyendo prohibiciones a estos sitios para ha-
cer capital en Estados Unidos.
Como podemos observar, se trató entonces de un proyecto de
ley que tal como lo explica Claudio Colnago, que extendía la sobera-
nía de Estados Unidos más allá de su territorio, pues podía iniciar
acciones en contra de sitios extranjeros, y además infringía derechos
26 Se entiende por acción privada en derecho estadounidense, aquella de la cuál es titular una
persona privada (privada se entiend e cómo opuesto a estatal) con el fin de hacer cumplir
sus de rechos en virtud de un estatuto (UsLawEssentia ls, 201 4).
27 Se trata de un coordinador elegido por el presidente de Estados Unido s previo consenti-
miento del senado de ese país, con el fin de desarrollar estrategias jurídicas de protección
de l a propiedad intelectual.
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tales como el debido proceso, ya que por un lado, las ordenes res-
trictivas se podían dar sin un juicio previo, y por otro una persona
ubicada en el exterior difícilmente tendría las herramientas para
defenderse adecuadamente28 .
Por otro lado, y atendiendo el interés de nuestro trabajo, SOPA
quebrantaría el derecho de Libertad de Expresión, pues tal como lo
veremos en las críticas, sin excepciones, se podía cerrar un sitio web
entero, a pesar de que solo un comentario o un aporte del mismo
contuviera la infracción29, y además no había un proceso establecido
en el que se determinara si se estaba ante alguna limitación de los
derechos de autor (en el caso estadounidense uso justo) que permitie-
ra hacer uso de la obra en el sitio web calificado como infractor.
2.1.3. Proyecto de ley PIPA
Otro proyecto de ley que causó no menos fue el presentado en
mayo de 2011 por el senador demócrata Patrick Leahy, para com-
batir el robo de propiedad intelectual en Internet, conocido como
PIPA (Protect IP Act30).
Para cumplir con este fin, PIPA se centraba en la persecución de
sitios extranjeros de Internet dedicados a actividades ilícitas que, de
acuerdo con la definición legal establecida en la sección segunda del
proyecto, no tenían otra actividad principal, más allá de participar,
permitir o facilitar la infracción de derechos de Propiedad Intelectual.
A diferencia de SOPA entonces, este proyecto de ley perseguía sitios
dedicados a la infracción de derechos de Propiedad Intelectual31 .
Sus principales normas eran las siguientes:
2.1. 3.1. Posibilidad de iniciación de acción contra un sitio web
o un nombre de domino usado por un sitio web in-
fractor
De acuerdo con la sección 3 del proyecto, el Abogado General
de Estados Unidos (Fiscal) podía iniciar una acción en contra de
28 COLNAGO Claudi o. 2012. «SOPA («Stop Online Piracy Act») - Comentários e Reflexões
(Portuguese Edition)». Edición Kin dle. 2012 , p 3.
29 Por ejemplo, en un blog dedicado a recoger opini ones sobre diversos temas, hubie se
bastado con que uno de los aportes consignados fuera el contentivo de la infracción , para
que todo el sitio estuviera afectado con las medidas de SOPA.
30 Acta de protección a la propiedad intelectual.
31 EXPANSIÓN. 2012 «Cuatro Leyes Polémic as que buscan regular In ternet». Re cuperado
de:
60
NATALIA VERA MATIZ
quien tuviera un nombre de dominio usado por un sitio web infrac-
tor, o en contra del dueño u operador de un sitio web infractor, o en
contra del sitio web o el nombre de dominio de no encontrar a los
primeros, siempre y cuando el dominio fuera usado dentro de Esta-
dos Unidos para acceder a ese sitio de Internet, y el sitio de Internet
perjudicara a titulares de derechos de autor de dicho país, prestan-
do servicios y ofreciendo productos dentro de esta nación.
La Corte podía emitir una medida cautelar o una orden restric-
tiva en contra del nombre de dominio extranjero usado por el sitio
web infractor, o de su titular, o en contra del operador o titular del
sitio web dedicado a tales actividades, con el fin de que cesara en
sus actividades.
Asimismo, la Corte podía llevar a cabo las siguientes acciones:
a. Requerir a los operadores de servidores de nombres de domi-
nio32 no autorizados para que evitaran el acceso a los nombres de
dominio usados por el sitio web infractor: se trata de servidores in-
termediarios, usados para redirigir un nombre de dominio a su di-
rección de Internet. Ellos hacen esto, reteniendo una copia de la in-
formación guardada en un servidor autorizado. Los operadores de
estos servidores, generalmente son proveedores de servicios de
Internet, por lo cual son conminadas a evitar el acceso a nombres de
dominio que han sido incautados.
b. Requerir a los Proveedores de transacciones financieras para
que no siguieran haciendo transacciones de este tipo entre los usua-
rios y el sitio infractor. Se trata de compañías que facilitan las tran-
sacciones en línea, como compañías de tarjetas de crédito, las que
son requeridas para prevenir que sigan completando transacciones
entre los consumidores localizados dentro de Estados Unidos y el
sitio de Internet.
c. Requerir a los Servidores de publicidad en Internet para que
pararan la venta de publicidad en el sitio incautado.
d. Requerir a los sitios que sirven como herramientas de infor-
mación: buscadores como Google y Yahoo debían tomar medidas
técnicas para remover, o deshabilitar el acceso al sitio de Internet
incautado.
32 Los operadores de nombres de dominio son lo s encargados de mantener la base de datos
de l os nombres de dominio registrados, así como de gestionar nuevos registr os, previa
designación de la Co rporación para la Asignació n de Nombres y Númer os en Internet
(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 2015).
61
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
2.1. 3.2. Posibilidad de iniciación de acción en contra de un
sitio infractor por parte de un demandante calificado
Conforme con la sección 4 del proyecto de ley, un demandante
calificado (de acuerdo con la sección 2 se entiende por este el Abo-
gado General, o el titular de un derecho de Propiedad Intelectual
que se ha visto perjudicado por las actividades del sitio infractor),
podía iniciar acción en contra de un sitio infractor, y dentro de la
misma, la Corte Federal podía ordenar medidas restrictivas y hacer
requerimientos a entidades financieras y de publicidad. El deman-
dante podía, previa autorización judicial, enviar copia de la orden a
las siguientes entidades:
a. Proveedores de transacciones financieras: Son compañías que
facilitan las transacciones en línea, como compañías de tarjetas de
crédito. Éstas podían ser requeridas para prevenir que siguieran com-
pletando transacciones entre los consumidores localizados dentro de
Estados Unidos, y el sitio de Internet.
b. Servidores de publicidad en Internet: Estos servidores eran
requeridos para que pararan la venta de publicidad en el sitio in-
cautado, y para parar la publicidad del mismo sitio.
2.1. 3.3. Exención de responsabilidad
Para alentar a los proveedores de transacciones financieras y a
los agentes de publicidad a tomar medidas por ellos mismos, en la
sección 6 del proyecto de ley, se ofrecía inmunidad judicial por to-
mar voluntariamente acciones contra los sitios de Internet infractores,
cuando existiera evidencia suficiente para creer que el sitio se dedi-
caba a actividades ilícitas.
2.1. 3.4. Seguimiento de la efectividad de la ley
Finalmente, la ley ordena que el Secretario de Comercio junto
al Abogado General, y el Coordinador de la ejecución de la Propie-
dad Intelectual del Departamento de Comercio de Estados Unidos,
pasaran reportes constantes a las comisiones respectivas de senado
y cámara sobre la aplicación de la ley.
Bien, sobre este proyecto como veremos a continuación, existie-
ron muchas preocupaciones, entre otras que se afectara la integri-
dad de Internet, pues el bloqueo de nombres de dominio puede afec-
tar la seguridad y el rendimiento de la red, ya como es obvio esto
trae como consecuencia que no se puede navegar libremente.
62
NATALIA VERA MATIZ
Sin embargo, quienes apoyan la ley (como la Cámara de Co-
mercio de Estados Unidos33 ) arguyen que lo anterior no es cierto,
pues dicen que esta da suficientes herramientas para perseguir los
sitios infractores sin que esto afecte la navegación a sitios legales, y
que además esto evitará la creación de nuevos sitios dedicados a
infringir derechos de Propiedad Intelectual de estadounidenses34.
Frente a las acciones otorgadas a los particulares, los opositores
(académicos, prestadores de servicios de Internet e investigadores) a
este proyecto afirmaron en su momento, que eso acarreaba el riesgo
de frenar la innovación en Internet por proteger modelos anticua-
dos, incluso por razones que nada tengan que ver con la infracción
a derechos de autor. Adicionalmente, existía la preocupación por
parte de las compañías de tecnología por la imposibilidad de hacer
frente a millones de demandas de los dueños de contenidos protegi-
dos por leyes de propiedad intelectual, lo que implicaría subir el pre-
cio a los consumidores (Yeh y Miller, 2011).
2.1.4. Críticas a los proyectos de ley SOPA y PIPA
1. En una Carta dirigida a los representantes del Congreso, por
defensores de Derechos Humanos35 , sobre el proyecto de ley SOPA,
se dio cuenta de los reparos que tenían estos a dicho proyecto por
considerar, cómo lo veremos a continuación, que tendría repercu-
siones sobre el libre ejercicio del derecho a la Libertad de Expresión.
Tal cómo se puede leer en el pie de página que acompaña este
párrafo, se trató esencialmente de organizaciones que velan por el
libre ejercicio del derecho a la libre expresión en Internet.
a. La manera como Estados Unidos afrontaría la contradicción
entre una restricción en Internet y la crítica a regímenes represivos.
b. SOPA envía un mensaje a otras naciones sobre la viabilidad
y la aprobación de la libre expresión en Internet.
c. SOPA sobrepone los intereses de los tenedores de derechos
de autor sobre intereses de la sociedad. Con ella no solamente se
33 McCUL LAGH Decla n. 2012. «MP AA C hief: SOP A an d P ROTECT IP bac k f rom the
Grave?» Recupera do de:
ip-back -from-th e-grave/ >
34 YEH Brian 2011. (legislative attorney) «A legal Analysis of s. 968 the PROTECT IP ACT»,
Congressional Research Service.
35 La carta es firmada por abogados y o rganizaciones de derechos humanos, entre otros,
Agumanright.org, APC, Bits of Freedom (Países Bajos), Center for Media Justice, Center
for Rural Estrategies, Center for Internet and Society (India), K arisma (Colombia), Dere-
chos D igitales (Chile ), Digitale Gesellschaft e.v. (Alemania ).
63
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
acaba el puerto seguro del que habla la DMCA, sino que se afecta-
rán pequeñas comunidades en línea, que no tienen la capacidad para
representar a sus usuarios en batallas judiciales. Los sitios Web que
sean erróneamente acusados, sufrirán pérdidas de los sistemas de
pago, y las redes serán requeridas para demandar el bloqueo de los
sitios.
(Nos permitimos en este punto hacer un paréntesis para expli-
car que se entiende por puerto seguro en la DMCA:
En su sección 512, la DMCA señala cuatro eventos en los cua-
les se limita la responsabilidad de los ISP en referente a infracciones
de derechos de autor. Es eso lo que se conoce como puerto seguro.
Estos eventos son:
i. Comunicaciones de redes digitales transitorias
Se definen como la información que se transmite en una red de
comunicaciones entre los destinatarios de un determinado servicio.
En general, el intermediario no será responsable de la operación siem-
pre y cuando el material objeto de la infracción se transmita por
solicitud de un tercero a un destinatario, la transmisión de esos da-
tos sea manej ada por un proceso automatizado sin intervención
humana y los datos no se modifiquen en modo alguno, sino que solo
se almacenen temporalmente en el sistema36.
ii. Almacenamiento en caché del sistema
El caching en Internet se define como el almacenamiento inme-
diato y temporal de los datos que se transmiten a través de los inter-
mediarios. Ayuda a reducir la congestión del intermediario de Internet
y a aumentar la velocidad de descarga de posteriores solicitudes que
recaen sobre los mismos datos.
El intermediario puede, a través de un proceso automatizado,
conservar copias, por un tiempo limitado, del material que transmi-
ten sus suscriptores a otros usuarios del sistema, a fin de que las
solicitudes posteriores del mismo material puedan ser enviadas me-
diante la transmisión de la copia conservada, en lugar de recuperar
el material de la fuente original37.
36 IZUIERDO Andrés 2012 «Los Puertos Seguros para los Intermediarios de Internet» Recu-
perado de: Análisis Revista Colombiana de Humanidades. dici embre 1 2012 Universidad
Santo Tomás, Revist a Anál isis N o. 8 1, Bog otá.
index.ph p/anali sis/art icle/vi ew/1277 >
37 Ibídem.
64
NATALIA VERA MATIZ
iii. Información residente en sistemas o redes en la direcció n de
los usuarios
Es conocido como hosting, es el servicio que provee a los usua-
rios de Internet un sistema para poder almacenar información ,
imágenes, video o cualquier contenido accesible vía web. El hosting
es un tipo de servicio de alojamiento en Internet que permite a los
individuos y organizaciones hacer accesible su propio sitio web a
través de Internet. Las empresas que prestan este servicio –también
denominadas web hosts – son compañías que otorgan espacio en un
servidor, de su propiedad o en arrendamiento, para uso de sus clien-
tes; en algunos casos también proporcionan conectividad a Internet38.
iv. Herramientas de localización de información
Se trata de los buscadores mediante los cuales uno localiza la
información que requiere. Para poder beneficiarse de la figura del
puerto seguro, en primer lugar, los intermediarios de Internet no
deben tener ningún conocimiento real de la presencia de contenido
infractor de derecho de autor en sus sistemas. En segundo lugar, si
los intermediarios son alertados por denuncias de violación de dere-
cho de autor, deben actuar rápidamente para remover o deshabilitar
el acceso a este, lo que se conoce como el notice and takedown o
«notificación y retiro de contenido presuntamente infractor». Bajo
tal sistema, a los titulares de los derechos de autor se les permite
ponerse en contacto con el intermediario de Internet para hacer la
correspondiente denuncia por infracción de material autoral. Una
vez que este aviso ha sido recibido, el intermediario tiene la obliga-
ción de eliminar el contenido que es objeto de la reclamación; el no
hacerlo resultará en una pérdida de las protecciones otorgadas por
el mencionado el puerto39.
El derecho de Libertad de Expresión estará sujeto a los capri-
chos de los tenedores de derechos.
2. Carta dirigida por profesores de colegios y universidades, di-
rigida al Congreso de los Estados Unidos acerca de las preocupacio-
nes por SOPA y PIPA40:
38 CÁMARA DE ZARAGOZA. 2012. «¿Qué es un alojamiento Web?» Recuperado de https:/
/www.c amara zarago za.com /faq/ que-es-u n-alo jamien to-web /
39 IZUIERDO Andrés 2012 « Los Puertos Seguros para los Interm ediarios de Internet» [en
línea] Análisis Revista Co lombiana de Humanidades. diciembre 1 2012 Universidad San-
to Tomá s, Revist a Anális is No. 81, Bogo tá.
index.ph p/anali sis/art icle/vi ew/1277 >
40 La ca rta se encuentra en la siguiente pá gina WEB: https://www.eff.org/ files/filenode/
concer ned_edu cator_ letter_ agains t_sopa _and_p rotect_ ip.pdf
65
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
Explican que en la actualidad se puede distribuir, redistribuir y
usar contenido educacional, que existe un acceso democrático a la
educación, y que en el caso de la DMCA se puede notificar para
que un contenido sea removido. Sin embargo, con las nuevas leyes
esto no sería posible, en la medida que los sitios Web que tienen
contenido, pueden ser requeridos para monitorear si hay una in-
fracción o no, y pueden ser potencialmente bloqueados, lo que en-
friaría del todo el acceso a la cultura.
3. María Elena Meneses, es una profesora del Instituto Tecnoló-
gico de Monterrey, quién en un artículo denominado «¿La ley SOPA
pone en riesgo el futuro de Internet?» dio sus opiniones sobre el
tema, de lo cual se puede extraer lo siguiente41.
a. Las iniciativas SOPA y PIPA obligar ían a proveedores de
internet, buscadores y redes sociales a monitorear el material que
circula en sus sitios, hasta el punto de que si alguien tiene un blog
que va ligado a material posiblemente infractor, podría ser califica-
do como delincuente.
b. También dice Las leyes acabarían con el carácter democráti-
co de Internet, carácter que hoy permite el acceso a la cultura y a la
libre expresión, a cambio de un régimen vigilado.
c. y finalmente esgrime que en estas leyes no se toma en cuenta
a los internautas.
4. Carolina Botero, quién es representan te de la Fundaci ón
Karisma en Colombia42, y columnista de El Espectador de Colom-
bia, en su artículo «Buscando Consensos para y con Internet – Sobre
#derechodeautor e #internetlibre»43, hace un análisis sobre los ries-
gos de SOPA y PIPA, manifestando las siguientes inquietudes (Fun-
dación Karisma, s.f).
a. Se trata de un exceso control de la Propiedad Intelectual, sin
tener en cuenta a los usuarios de Internet, quienes por medio de
esta red no solo tienen un papel pasivo sino activo como creadores,
de tal manera que son ellos mismos los que hacen uso de los dere-
chos de autor.
41 El texto del artículo se encuentra en la Página Web: http://mar iaelenamene ses.com/
opinion/ la-ley-sopa -pone-en-ri esgo-el-fut uro-de-inter net/
42 Fundación de dicada a difund ir el uso de la s tecnologías prom oviendo los der echos
humano s.
43 La columna se encuentra en la siguient e página Web: https://karisma. org.co/carobotero/
index. php/ca tegory /sopapi pa/
66
NATALIA VERA MATIZ
b. Deben controlarse los posibles abusos por parte de los inter-
mediarios de Internet, pues ésta es una herramienta que se ha vuel-
to esencial para el ejercicio del derecho de Libertad de Expresión.
c. Hay una evidente vulneración del derecho al debido proceso,
pues en busca de procedimientos expeditos se pasa por alto el mismo.
d. con una defensa extremista de los derechos de autor, se vul-
nera la esencia de Internet como herramienta que innovadora, y
como instrumento de ejercicio de derechos fundamentales.
5. En su escrito «A Close Look to Sopa» los escritores Jonathan
Zitrrain, Kendra Albert, y Alicia Solow – Niederman, hacen las si-
guientes críticas.
a) El peligro de que el titular de derechos de autor pueda tratar
de cortar los pagos de proveedores de pagos y anunciantes de publici-
dad, es que las compañías de publicidad y pago, las más de las veces,
harán caso a lo dicho por el privado titular de derechos de autor,
pues por razones de inconveniencia o por la imposibilidad de verifi-
car las afirmaciones por el titular, decidirán cortar los servicios.
Si las empresas cumplen, entonces recibirán inmunidad, en caso
contrario, la parte afectada puede buscar una medida en contra del
tercero que no cumple.
b) la regla sobre los infractores extranjeros y los inversores esta-
dounidenses implica que los posibles inversionistas de esos sitos lo
van a pensar dos veces antes de poner su dinero en plataformas de
Internet.
c) La disposición sobre medidas penales es muy amplia, pues
de este modo la mayoría de personas en el mundo serían infractores
de derechos de autor, así por ejemplo, si alguien que se quiere lan-
zar al mundo de la música publica un video en YouTube cantando
obras de otros artistas, podrá ser penalizado.
El estudio hecho sobre los proyectos de ley SOPA y PIPA, nos
permite concluir que ambos representaban un desequilibrio en la
balanza autores audiencia, en la medida en que las acciones que se
preveían en contra de los sitios considerados infractores, eran de tal
severidad que por un lado, el derecho de defensa se veía vulnerado
a tal punto que difícilmente podía ejercerse, pues sí se trataba de
sitios extranjeros, como vimos, lo más probable es que sus titulares y
operadores estuvieran radicados fuera de Estados Unidos, y por otro,
67
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
tal como lo anotamos anteriormente, las medidas cautelares prelimi-
nares cercenaban la posibilidad de analizar si se estaba ante algún
evento de limitación de derechos de autor, como aquellas que están
enlazados con la Libertad de Expresión, sin contar que el impedir el
acceso a un dominio usado por un sitio web señalado como infrac-
tor, traería como consecuencia la imposibilidad de acceso a infor-
mación que se encuentra en la red, cortando de tajo pues, una parte
fundamental de la Libertad de Expresión consistente en acceder a
esta, para estar habilitado para formarse una opinión sobre un tema
o situación determinada, que muchas veces es esencial para tomar
una decisión por ejemplo en la esfera política. Tanto fue así, que el
presidente de Estados Unidos de ese entonces, Barack Obama, anun-
ció en enero de 2012, qué no apoyaría una ley que reduce la Liber-
tad de Expresión, o mina la dinámica innovadora de Internet 44.
Finalmente, como lo advertimos, los dos proyectos de ley fue-
ron archivados4 5.
2.1.5. Proyecto de ley OPEN
El proyecto de ley llamado OPEN por sus siglas en inglés (online
protection and enforcement of digital trade act46), fue presentado en
diciembre de 2011, por el senador Ron Wyden, y el representante a
la cámara Darrell Issa, como una alternativa a los criticados proyec-
tos SOPA y PIPA, que finalmente no pasó a ley.
A diferencia de lo que prescribían los proyectos de ley anterio-
res, OPEN no le otorga las facultades investigativas y sancionatorias
al Abogado General o Fiscal, se las entregaba a la Comisión Interna-
cional de Comercio, agencia que tiene funciones de investigación
sobre asuntos relativos al comercio, y dentro de sus funciones está la
juzgar casos de importaciones que supongan una infracción a un
derecho de propiedad intelectual. Esto se hizo así por considerar
que se trata de una agencia independiente políticamente, que ha
servido de puente para que muchos titulares de derechos de propie-
dad intelectual en Estados Unidos obtuvieran solución a casos en
donde se violaban o se abusaba de esos derechos47.
44 RUSHE Dominic .2012 «Sopa plans set to be shelved as Obama comes out against piracy
legislation». THE GUARDIAN. 16 de enero de 201 2. Recuperado de:
guardia n.com/t echnol ogy/201 2/jan/ 16/sop a-shelv ed-obam a-pirac y-legisl ation>
45 GOVTRACK 2011. «Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act». Recupera-
do de:
46 Protección en línea y aplicación de la ley del comercio digital.
47 www.keepthewebopen.com: Página cread a por el congreso de Est ados Unidos.
68
NATALIA VERA MATIZ
Asimismo se consideró que la agencia ya manejaba un proceso
transparente para dar a las partes de la investigación y a los terce-
ros interesados, la oportunidad de ser oídos.
2.1. 5.1. Procedimiento
En la sección 337 A, en el numeral 5 referente a la limitación de
jurisdicción en el literal d), El proyecto autorizaba a titulares de de-
rechos de propiedad intelectual, solicitar a la comisión internacional
de comercio, que iniciara una investigación contra sitios web ex-
tranjeros cuyo único propósito fuera infringir derechos de titulares
estadounidenses, de derechos de Propiedad Intelectual. El proceso
contaría con un proceso contradictorio, donde las partes interesa-
das, incluso aquellas preocupadas por la Libertad de Expresión, se-
rían escuchadas. En caso de que la comisión encontrara que el sitio
extranjero se dedicara intencionalmente a infringir derechos de pro-
piedad intelectual ciudadanos estadounidenses, expediría una or-
den de cesación de negocios con el sitio infractor, a los portales que
permiten pagar los servicios del sitio (visa, paypal, etc), así como a
los anunciantes de publicidad.
2.1. 5.2. Definición de infracción
Con el fin de evitar identificar sitios que intencionalmente no
infringen derechos de propiedad intelectual, o son parodias, o tie-
nen contenido calificado como «uso justo», o son legítimos foros de
discusión y Libertad de Expresión, como infractores, el proyecto solo
se centraba en sitios que primordial e intencionalmente infringieran
derechos de Propiedad Intelectual.
Al hacer uso de la expresión «primordialmente», se aseguraba
que la ley se aplicara exclusivamente a sitios dedicados a activida-
des ilícitas, excluyendo sitios web que tuvieran un contenido míni-
mo de material que infringiera derechos de Propiedad Intelectual.
Así mismo la palabra «intencional», era el estándar para tomar
las medidas respectivas, asegurando que los sitios que no tenían la
intención de contener material infractor, como aquellos que permi-
ten generar contenido, no fueran cobijados por la ley.
Una de las ventajas que se argüía que en su momento traía
OPEN, era la rapidez con que la comisi ón podía actuar, pues se
trataba de una ley de rápida aplicación, sin que los funcionarios
quedaran atascados en cuestiones de interpretaci ón.
69
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
2.1. 5.3. Filtro para acusaciones sin fundamento
Para evitar que algún sitio fuera sancionado injustamente, OPEN
preveía sanciones económicas para aquellos que hicieran peticiones
abusivas.
A diferencia de SOPA, OPEN tenía un enfoque mucho más
específico de los sitios que iban a ser controlados, evitando, según
sus defensores, que fuera utilizada para impedir la innovación en
Internet y sin coartar la Libertad de Expresión.
A diferencia de PIPA, OPEN no interfería en el sistema de nom-
bres de dominio, ni perseguía sitios, o buscadores que simplemente
conectaran con el sitio infractor.
Sus opositores creían que realmente se trataba de un proyecto
con las mismas falencias de SOPA y PIPA, pues el concepto de sitio
dedicado a infringir derechos de Propiedad Intelectual seguía sien-
do vago, y por lo tanto se podía tropezar con derechos como la
Libertad de Expresión, en la medida en que era probable que si el
gobierno estadounidense no estaba de acuerdo con el contenido de
un sitio, podía cortar su financiación4 8.
Finalmente, como lo expusimos, el proyecto fue archivado.
Con esto terminamos el análisis de las regulaciones estadouni-
denses, y continuaremos con el estudio de las Directivas que sobre el
tema se han emitido en la Unión Europea
2.2. Regula ción de los dere chos de propiedad int electu al en
internet en la Unión Europea
Habiendo visto como se ha regulado el tema en Estados Uni-
dos, ahora veremos que ha sucedido en la Unión Europea, lo que
nos ayudará a observar cómo se ha tratado el tema desde la pers-
pectiva continental de la protección a los derechos de autor, pues
teniendo en cuenta que su visión de la Propiedad Intelectual es la de
que estos son el resultado de un lazo personalísimo entre el autor y
su obra, podremos analizar si han trasladado esa protección al cam-
po de Internet; es decir, podremos determinar sí al ocuparse de los
derechos del creador intelectual en la red, han mantenido una fuer-
48 GOLDMAN Eric. 2011. «The OPEN Act: significantly flawed, but more salvageable than
SOPA/PRO TECT.IP» Recupe rado de: < http://ars technica.c om/tech-pol icy/2011 /12/
the-open -act-sig nifica ntly-fla wed-but -more-sal vageab le-than -sopapro tect-ip />
70
NATALIA VERA MATIZ
te protección al mismo sosteniendo el balance autor audiencia incli-
nad o hacia el primer o, o sí di eron cuen ta de un a especie de
restructuración, dado que la audiencia en Internet tiene un papel
más activo, y por tanto como lo hemos esbozado antes en este tra-
bajo, estaremos ante nuevos esquemas de limitaciones y excepciones
a los derechos de autor.
Bien, en lo que respecta a la Unión Europea, en este aparte es-
tudiaremos tres directivas49 que se han ocupado del tema de la pro-
tección de la Propiedad Intelectual en Internet. La primera de ellas
es la 2001/29, cuyo fin como lo dice su encabezado, fue armonizar
algunos aspectos de los derechos de autor y afines en la sociedad de
información en Internet, la 2000/30, que regula la responsabilidad
de los prestadores de servicios de internet en la red, y por último, la
Directiva aprobada en marzo 26 de 2019, sobre derechos de autor
en el mercado único digital.
En primer lugar, analizaremos los contenidos relevantes de las
directivas 2001/29 y 2000/31 para nuestro propósito, para después
observar cuales han sido las críticas que han generado, y finalizare-
mos su análisis con la alusión a dos casos jurisprudenciales, en los
que se cuestionaron si poner un vínculo a disposición de los usua-
rios de Internet, resulta violatorio de los derechos de autor. Estos
casos resultan relevantes para nuestro análisis, ya que cuando se
ofrece un vínculo en Internet que lleva de un sitio a otro dentro de
la red, se está ejerciendo de alguna manera el derecho de Libertad
de Expresión, en la medida en que se está compartiendo informa-
ción y se está permitiendo el acceso a la misma, y que los demás
manifiesten su opinión sobre esta.
Por último, haremos alusión a la Directiva 2019/790, con el fin
de estudiar la interacción entre derechos de autor y Libertad de Ex-
presión en la misma, para concluir si ésta última se puede ver afec-
tada con la protección de los primeros. En esta medida se estudia-
rán entonces, las críticas que se produjeron antes de su aprobación.
49 La Directiv a es uno de los instrum entos jurídico s del que disp onen las instituci ones
europeas para aplicar las políticas de la Unión Europea (UE). Se trata de un i nstrumento
flexibl e que se emplea, princi palmente, como medio para armon izar las l egislacion es
nacionales, establece una obligación de resultado para los países de la UE, pero les deja
libertad respecto con los medio s para alcanzarlos. La Directiva forma parte del Derecho
deriva do de la UE, por lo tanto, ha sido aproba da p or la s ins titucione s de la UE de
confor midad con los tratad os co nstituti vos. Una vez adoptad a a esca la d e la UE, la
Directiva debe transponerse al Derecho interno de los países de la UE para su aplicación
(Eur Lex, 2019).
71
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
2.2.1. Directiva 2001/29
La directiva 2001/29 está compuesta por cuatro capítulos: el
primero establece su ámbito de aplicación, el segundo regula los
derechos y excepciones a los derechos de autor, el tercero es sobre la
protección de las obras a través de medidas tecnológicas y normas
sobre la gestión de derechos, y el último sobre disposiciones varias.
En lo que respecta a los derechos de autor, en sus artículos 2, 3
y 450 se refiere a los derechos de autor de reproducción, distribución
50 Artículo 2
Derecho de reproducción
Los Estad os miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la repro-
ducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier
forma, de la totalidad o parte:
a) A los autores de sus obras;
b) A los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus a ctuaciones;
c) A los productores d e fonogramas de s us fonogramas;
d) A los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus
películ as;
e) A l os organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independen-
cia de que éstas se transmita n por procedimientos alámbricos o in alámbricos, inclusive
por cable o satélite.
Artículo 3
Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposic ión del público
prestacion es proteg idas.
1. Los Estados miembro s esta blecerán en favor de los autores el derecho exclus ivo a
autorizar o prohibir cual quier comunicación al público de sus obras, por procedimientos
alámbricos o i nalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal
forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que
elija.
2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta
a disposición del público, por procedimientos al ámbricos o inalámbricos, de tal forma que
cualquier persona pueda tener a cceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:
a. A los artistas, i ntérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
b. A los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
c. A l os productores de las primeras fijaciones de películas, del original y de las copias de
sus películas;
d. A los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independen-
cia de que éstas se transmita n por procedimientos alámbricos o in alámbricos, inclusive
por cable o satélite.
3. Ningún acto de comu nicación al público o de puesta a disposición del público con
arreglo al present e artí culo podrá dar lugar al a gotamiento de los derecho s a que se
refieren los apartados 1 y 2.
Algún a cto de comunicación
1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus
obras o copias de ell as, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distri-
bución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio.
2. El derecho de distribució n respecto del original o de copias de las obras no se agotará en
la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de
la propiedad de l objeto por el titular del derecho o con su con sentimiento (Parlamento
Europeo; Consejo de la Unión Europea, 2001, p. 7).
72
NATALIA VERA MATIZ
y comunicación de sus obras. En cuanto al derecho de reproducción
hace hincapié en que el mismo se extiende a cualquier forma en que
se presente esta, ya sea directa o indirectamente, de manera provi-
sional o permanente, excepcionando en su artículo 551 las reproduc-
ciones que son necesarias en los procesos tecnológicos (copias tran-
sitorias que se hacen automáticamente en la operación de una red).
Respecto del derecho de comunicación pública, específica que
la misma se da cuando se pone a disposición la obra al público, de
tal manera que las personas pueden elegir tener acceso a la obra
desde el sitio y el momento que deseen. También se aclara que nin-
gún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del
público podrá dar lugar al agotamiento de este derecho, es decir
que si un autor ha decidido poner su obra en Internet, su derecho
de comunicación pública no se agota y por consiguiente los actos
posteriores de comunicación quedan sometidos a la autorización del
autor, lo que ha sido objeto de debate a nivel jurisprudencial, como
lo mostrará nuestro estudio.
En lo que hace a las excepciones y limitaciones de los derechos
de autor, en el literal b) del numeral 2 de su artículo 552, se contem-
pla la copia privada como excepción al derecho de reproducción,
restringiéndola a personas naturales para usos estrictamente no co-
merciales.
En el literal d) del numeral 3 del artículo 553, se permite ci-
tar obras como excepción a los derechos de reproducción y co-
51 Artículo 5:
Excepciones y limita ciones.
Los actos de reproducciones provisional al que se refiere el artíovisional al que se refiere el
artcesorio s y formen parte integrante esencial de un p roceso t ecnolóesorio cuya única
finalidad consista en facilita r:
a. Una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario , o
b. Una utilizaci ón lí cita de un a obra o prestac ión p rotegidas, y que no te ngan por sí
mismos una significaci ón económica independiente, estarán exentos del derecho de repro-
ducción contemplado en el artículo 2 (Parlamento Europeo; Consejo de la Unión Europea ,
2001, p. 7).
52 Artículo 5:
(…) 2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitacio nes al d erecho de
reproducción contempl ado en el artículo 2 en los siguientes casos:
(….) b. en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona
física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los
titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se
aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas
en el artículo 6 (Parlamento Europeo; Consejo de la Unión Europea, 2001, p. 7).
53 Artículo 5:
(Art3. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos
73
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
municación, siempre que las mismas estén legalmente disponibles
al público.
Así mismo, en los literales a) y b) del numeral 3 del artículo 554,
se incluye el uso de la obra con fines educativos, y el uso en benefi-
cio de personas con minusvalías siempre que no haya de por medio
un carácter comercial. En el literal c)55 del mencionado numeral se
contempló una excepción en favor de la prensa, cuando esta ponga
a disposición temas sobre actualidad económica, política o religiosa,
siempre que no haya reserva expresa, se respeten los derechos de
autor, y esté justificada su finalidad informativa.
En lo que respecta a las medidas tecnológicas de protección, en
su artículo 656 trae una novedad en comparació n con la DMCA
a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:
(…) d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se
refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalment e a dispos ición del
público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del
nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que l o exija el objetivo
específico perseguido (Parlamento Europeo; Consejo de la Unión Europea, 2001, pp. 7-8).
54 Artículo 5.
(Ar3. Los Estados miembros podrá. Los Estad os miembros podrlimitacio nes a los dere-
chos a que se refieren los artíimitaciones a los derechos a que se
a) cuando el uso tenga únicament e por objeto la ilustración con fines educativos o de
investigación ci entífica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indi-
que la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado
por la finalidad no comercial perseguida;
b) cuando el uso se reali ce en beneficio de personas con mi nusvalías, guarde una relación
directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la
minusvalía considerada (Parlamento Europeo; Co nsejo de la Unión Europea, 200 1, p. 7).
55 c) cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público
artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisio-
nes de obras o prestaciones del mismo ca rácter, e n los casos en que dicho uso no esté
reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del
autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información
sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justifica do por la fi nalidad
informat iva y siempre que, salvo en los casos en que resul te impo sible, se in dique la
fuente, con inclusión del nom bre del autor (Parlamento Europeo; Consejo de la Unió n
Europea, 2001, p. 8).
56 Artículo 6:
(…) 3. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «medidas tecnológica s» toda
técnica, dispositiv o o componente que, en su funcionami ento no rmal, est é destinado a
impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con
la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos
de a utor est ablecidos por ley o el de recho sui generis previsto en el Ca pítulo II I de la
Directiva 96/9/CE. Las medidas t ecnológicas se consi derarán «efi caces» cu ando el uso
de la obra o prestac ión protegidas esté controlado por los titulares de los derechos me-
diante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejem-
plo, codificaci ón, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un meca-
nismo de control del copiado, que logre este objetivo de protecci ón (Parlamento Europeo;
Consejo de la Unión Europea , 2001, p. 8).
74
NATALIA VERA MATIZ
estadounidense, pues no solo prohíbe la elusión de tecnologías de
prevención de acceso, sino las de copia, es decir hay un reforzamiento
a la protección desde este punto de vista 57.
También hace uso de una figura que no existe en la DMCA, y
es que en su numeral 4, el artículo 6 establece que en caso tal de que
los titulares de derechos de autor no establezcan las medidas nece-
sarias para garantizar a los usuarios el ejercicio de una excepción o
limitación al derecho de autor, el estado lo hará, es decir, «confía a
los titulares de los derechos la tarea de conciliar las medidas tecno-
lógicas con la salvaguardia de las excepciones»58.
Bien, tal como lo expondremos más adelante, la Directiva en
estudio ha sido objeto de críticas, pues por un lado se considera
por algunos observadores (académicos) que las excepciones que es-
tableció no resultan suficientes para beneficiar a los usuarios de
la red, y por otro, que el dejar la opción de manejar dichas ex-
cepciones a los titulares de derechos de autor al momento de es-
tablecer las medidas tecnológicas de protección, traerá como con-
secuencia, qué no se cubrirán en totalidad las mismas, pues ellos
buscan mantener el control sobre sus obras en la mayor medida
posible.
2.2.2. Directiva 2000/31
Conforme lo habíamos dicho, la Directiva 2000/31 se encarga
de regular la responsabilidad de los prestadores de servicios de
Internet en el caso de encontrarse contenido infractor de derechos
de Propiedad Intelectual; y lo hace estableciendo los requisitos para
no incurrir en dicha responsabilidad, es decir, para evitar tener
que responder por daños y perjuicios causados a los titulares de
derechos de autor.
Los requisitos varían de acuerdo con la clase de ISP (por sus
siglas en inglés) de que se trate. Así:
1. Si es un proveedor de transmisión y acceso (artículo 12), no
será responsable siempre y cuando no haya generado la transmi-
sión, es decir, que esto haya sido decisión del usuario.
57 BALDWIN Op.Ci t; p 212.
58 DUSOLLIER Séverine 2001 «Uso Justo en la Directiva de Derecho de Autor de 2001: Una
Promesa Vacía». Bél gica. Uni versidad de Namur, p 10.
75
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
2. En el caso de almacenamiento en memoria caché59 (artículo
13). el proveedor no será responsable siempre y cuando no modifi-
que la información. Igualmente se exige que tan pronto el proveedor
tenga conocimiento de la ilicitud actúe con prontitud para retirar
los datos e impedir el acceso.
Almacenamiento de datos: (artículo 14).
Cuando los proveedores presten servicios consistentes en alma-
cenes datos facilitados por el usuario, suscriptor o cliente, como por
ejemplo un sitio web, un blog, etc., no podrá n ser considerados res-
ponsables de los datos almacenados a petición del destinatario a
condición de que:
a. No tengan conocimiento de la ilicitud de la actividad.
b. Una vez tengan conocimiento de la ilicitud actúen con pron-
titud.
Esta e xcepción no se a plicará cuando el usuario, cl iente o
suscriptor (destinatario del servicio) actúe bajo la autoridad o con-
trol del prestador de servicios.
Bien, como podemos ver el ISP será exonerado de responsabili-
dad siempre y cuando no sea generador de contenido, ni tenga co-
nocimiento de la ilicitud, lo que de alguna forma los obliga, como
han anotado algunos estudiosos del tema que citaremos a continua-
ción, a ejercer una labor de vigilancia sobre el material que circula
en la red.
Habiendo repasado los aspectos más relevantes de las dos di-
rectivas para nuestro estudio (pues es en el modo de regular los de-
rechos de autor en la red, y en la manera de hacerlos efectivos ya
sea mediante la participación activa de los intermediarios de Internet,
medidas tecnológicas o ambas, donde se puede presentar un posible
conflicto con el derecho a la Libertad de Expresión, tal como lo ana-
lizaremos en el capítulo que estudia la relación y eventual choque
entre unos y otro), a continuación estudiaremos las críticas que se
han hecho a las mismas:
59 Su función es almac enar instrucci ones y da tos a lo s q ue el pro cesador debe acced er
continuamente. ¿Cuá l es su finalidad? Pues que este tipo de dato s sean de acceso instan-
táneo para elprocesador, ya que se trata de informaciónrelevante y que debe estar a la
mano de man era muy fluida (Portal Mundo LG, 201 8, párr. 3). . « ¿Qué es la Memoria
Caché, y para qué Sirve? R ecuperado de:
cache/ .>
76
NATALIA VERA MATIZ
2.2.3. Críticas a las Directivas 2001/29 y 2000/31 de la Unión
Europea
2.2. 3.1. A la Directiva 2001/29
a. Patrick Masyyakurima60, afirma que el literal d) del artículo
5.3 referente a la excepción de cita, trae como consecuencia la cen-
sura al derecho de acceder a la información, ya que al disponer que
la excepción solo puede ejercerse sobre obras que hayan sido total-
mente disponibles al público, se limita el acceso a importante mate-
rial político o cultural que puede ser obtenido de explotación no
autorizada de contenido no publicado, lo que revela en su opinión,
la obsesión europea con la creación y el ambiente que permite a la
Propiedad Intelectual cercenar el interés público.
Respecto de la excepción relativa a la copia privada, crítica que
el hecho de que el literal b) del numeral 2 del artículo 5 imponga que
quienes hacen uso de esta excepción deban compensar económica-
mente al titular de derechos de autor. Afirma que este requerimiento
exalta los beneficios económicos de los titulares de Propiedad Intelec-
tual a expensas del interés público y que por tanto puede disuadir a
la gente de medios modestos de acceder a obras con valor.
Por último, crítica qué la excepción estatuida en el literal c) del
numeral 3 del artículo 5, que hace alusión a la posibilidad de la
prensa de reproducir y poner a disposición del público artículos so-
bre temas económicos, políticos o religiosos, estos deben versar sobre
acontecimientos actuales, lo que excluye la información relativa a
eventos pasados, eventos históricos que son los antecedentes de lo
que ocurre en la actualidad, y que pueden resultar relevantes,
b. El profesor Antonio Muñoz Vico, dice que si bien los limites
parecen adecuados para cubrir aquellos usos derivativos no autori-
zados, «ninguno de ellos encuentra una definición precisa en la Di-
rectiva»61, y además, los Estados de la Unión que deciden adoptar-
los tienden a interpretarlos de una forma limitativa.
c. La profesora Séverine Dusollier62, afirma que el parágrafo 4 del
artículo 6 de la Directiva, presenta una falencia al no definir el concep-
to de «medidas voluntarias», que podrían tomar los titulares de dere-
60 MASY YAK URIMA P atri ck.2 004 « Fair D ealin g and Fr eedo m of Exp ress ion» , En:
TORREMANS PAUL «Freedom of Expression, Intellectual Property». Países Bajos., Kluwer
Law International, p 90.
61 TORRES Ripa Javier, G ÓMEZ Hernandez José Antonio 2011 «El Copyright En Cuestión:
Diálogos sobre la Propiedad Intelectual», Bilbao. Editorial Universidad de Deusto, pp. 62-65
62 DUSOLLIER Op cit; p 12.
77
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
chos de autor, al momento de incluir las mismas para permitir el ejerci-
cio de las excepciones de los derechos de Propiedad Intelectual a los
usuarios de obras protegidas con medidas tecnológicas. Así mismo ad-
vierte que en caso de incumplimiento de esto, no hay un límite o un
término para que el Estado entre a suplir esa falencia. Si bien la norma
advierte que el Estado lo hará, no se establece en cuanto tiempo.
Por último cuestiona que solo algunas de las excepciones deban
ser tomadas en cuenta por los titulares de derechos de autor, pues el
artículo 6 en su numeral 463 prevé expresamente cuales limitaciones
del artículo 5 deben ser incluidas en las llamadas medidas volunta-
rias, dejando por fuera la excepción de parodia, y la excepción para
las noticias, que traduce en «las libertades de Libertad de Expresión
y de información y de prensa».
2.2. 3.2. A la directiva 2000/31
A. El profesor Wilson Ríos64, citando de manera textual a la
autora española Paula Vallepuga65 alude a los reparos que presenta
la mencionada autora frente a la directiva, expresando que la labor
de determinar cuándo se está frente a una actividad lícita o ilícita,
la Directiva se la deja a los ISP, lo que no resulta sencillo, dado que
la ilicitud no siempre resulta obvia, lo que tendría como consecuen-
cia que en caso de dar de baja un contenido que por decisión de un
tribunal fuera definido como lícito, el proveedor incurriría en una
responsabilidad con el usuario por incumplimiento del contrato de
alojamiento (Ríos, 2009).
B. Sandra Cabezas García66 critica que la Directiva no establece
un procedimiento de notificación, donde el ISP le notifique al usua-
63 Artículo 6:
(…) 4. No obstante la protección jurídica prevista en el apartado 1, en caso de que los
titulare s de los derechos no adopten medidas volunt arias, incluidos los acuerdos con
otros interesados, los Estados miembros tomarán las medid as pertinen tes para que los
titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación establecida
por el Derecho nacional de conformidad con la s letras a), c), d), y e) del apartado 2 del
artícu lo 5 o con la s le tras a), b) y e) del ap artado 3 del mismo artí culo, los medio s
adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación, en la medida necesaria para ese
disfrute, siempre y cuando dicho beneficiario tenga legalmente acceso a la obra o presta-
ción protegidas (Pa rlamento Europeo ; Consejo de l a Unión Europea, 2001, pp. 8-9).
64 RÍOS RUIZ, Wilson.2011. «La Propiedad Intelectual en la era de las tecnologías». Bogotá
D.C., Universidad de los Andes, P. 603.
65 GONZÁLEZ, Paula, 2001 «Responsabilidad de los prestado res de servicios de la socie-
dad de la informac ión» AR: Revista de Derech o In formático , núm. 030, enero de 2001 .
Recuperad o de:
66 CABEZAS García Sandra septiembre 2000 «La Responsabili dad de los Proveedores de
Servici os: Co nsecuencias de la Ausencia de Regulaci ón del sist ema d e Noti ficación y
78
NATALIA VERA MATIZ
rio afectado por el bloqueo las razones del mismo. Además advierte
que se pone al ISP en una situación delicada, ya que si decide retirar
el material, puede estar frente al cercenamiento de la Libertad de
Expresión.
2.2.4. Casos jurisprudenciales
A co ntinuac ión, h aremo s una breve r eseña de dos casos
jurisprudenciales, que nos permitirá después exponer nuestras con-
clusiones sobre el presente acápite:
2.2. 4.1. Caso Svensson resuelto por el Tribunal de Justicia
Europeo el 13 de febrero de 2014
a. Hechos 67
El conflicto se desarrolló entre los Sres. Svensson y Sjögren y las
Sras. Sahlman y Gadd como demandantes, y la sociedad Retriever
Sverige, como demandada (Sentencia C 466/12, Sala Cuarta, 2014).
«Los demandantes en el litigio principal, que son periodistas,
redactaron art ícul os de p rens a que se publica ron en el
periódicoGöteborgs-Posteny en la página de Internet delGöteborgs-
Posten»68.
Retriever Sverige, para ese momento, gestionaba una página de
Internet que facilitaba a sus clientes, según sus necesidades, listas de
enlaces sobre los que se podía pulsar conduciéndolos de esta mane-
ra, a artículos publicados en otras páginas de Internet. Según los
demandantes, si el cliente pulsaba sobre uno de esos enlaces no po-
día ver claramente que se había desplazado a otra página de Internet
para acceder a la obra de su interés. En contraposición, Retriever
Sverige afirmaba que era evidente para el cliente que, cuando hacía
click sobre uno de esos enlaces, había sido remitido a otra página de
Internet.
Los demandantes interpusieron una acción de indemnización
contra Retriever Sverige ante el Stockholms tingsrätt (Tribunal de
Primera Instancia de Estocolmo) alegando que dicha sociedad había
Retirada en la Directiva Europea de Comercio Electrónico». VI Magister Lvcentivus. Univer-
sida d de Alican te. Recu perado d e:
00000 01981_Sa ndraGarc iaCabeza s.pdf>{co nsulta: 12 septiem bre 2019}
67 Aparte 8 a 13 de la Sentencia que se encuentra en la página web:
doc umen t/d ocu men t.j sf? tex t=&d oc id= 147 847 &pa geI nde x=0 &do cla ng= ES&m od e=
lst&d ir=& occ=f irst& part= 1&ci d=18 6575 8>
68 Sentencia C 4 66/12, Sala C uarta, 2 014, pár r. 38.
79
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
utilizado, sin su autorización, algunos de sus artículos al ponerlos a
disposición de sus clientes. Mediante sentencia de 11 de junio de
2010, el Stockholms tingsrätt desestimó su demanda. Los deman-
dantes interpusieron entonces un recurso de apelación contra esa
sentencia ante el Svea hovrätt (Tribunal de apelación de Svea). Ante
dicho órgano jurisdiccional, los demandantes alegaron que Retriever
Sverige había vulnerado su derecho exclusivo al poner sus obras a
disposición del público, puesto que, gracias a los servicios ofrecidos
por la página de Internet de dicha sociedad, los clientes de ésta ha-
bían tenido acceso a sus obras.
Retriever Sverige sostuvo en su defensa, que la presentación de
listas con enlaces de Internet hacia obras comunicadas al público en
otras páginas de Internet no es un acto que vulnere los derechos de
autor. Retriever Sverige también alegó que no realizó transmisión
(comunicación) alguna de obras protegidas, dado que su actividad
se limitaba a indicar a sus clientes las páginas de Internet en las que
se encontraban las obras que les interesaban.
b. Decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Cuando el caso llegó al Tribunal de Justicia, él mismo se cues-
tionó si el ofrecer un enlace o hipervínculo que conduce a otra pági-
na donde se puede acceder a una obra, constituye una vulneración
del derecho de autor de comunicación. Para responder, primera-
mente hizo un análisis de lo que significa comunicar, definiendo que
se trata de un acto en el que se pone a disposición una obra. En
segundo lugar, concluyó que esa puesta a disposición implica que la
obra es comunicada a un público entendido este como un número
indeterminado de potenciales espectadores de la obra, que pueden
acceder a la misma, desde el lugar y momento que prefieran69.
Con base en lo anterior concluyó que la persona que facilita un
enlace que redirecciona a un sitio en la que está puesta a disposición
del público una obra, no vulnera el derecho de comunicación, pues
esa obra valga la redundancia, ya se había puesto a disposición del
público, público que es indeterminado, luego el enlace lo que hace
es que ese público potencial acceda a la obra, por tanto, para que se
hubiese llegado a una conclusión diferente, el enlace tendría que
dirigirse a un público nuevo, que no hubiese estado contemplado
por el titular de los derechos de autor, pero como el autor no había
69 Apartes 14 y 19 de la Sentencia.
80
NATALIA VERA MATIZ
impuesto ninguna medida restrictiva, pues la obra era asequible por
todos los internautas, y en el caso en estudio, no hubo exposición
del enlace a público nuevo, pues no hubo vulneración a los dere-
chos de autor70.
2.2. 4.2. Decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea de septiembre 8 de 2016, donde resolvió el caso
Gs Media v Sanoma
a. Hechos71
Sanoma, que es la editora de la revista playboy, encargó a un
fotógrafo, la realización de unas fotos qué debían publicarse en la
mencionada revista en diciembre de 2011 (Sentencia C 160/15, Sala
Segunda, 2016). GS Media, tiene dentro de sus negocios, la explota-
ción de un sitio web denominado GennStijil, qué, de acuerdo al re-
sumen de los hechos de la sentencia, se dedica a revelar escándalos
periodísticos de manera jocosa, contando con gran asiduidad de vi-
sitantes, hasta el punto de ser de los sitios más frecuentados de este
ámbito en los Países Bajos.
Los redactores de este sitio web, recibieron en octubre de 2011,
un mensaje electrónico que contenía un hipervínculo que remitía a
un sitio web llamado fiefactory.com dedicado al almacenamiento de
datos, entre estos, las fotos en cuestión.
Ese m ismo día, Sanoma con minó a la so ciedad ma triz de
GSMedia a que impidiera que las fotos en cuestión fueran difundi-
das en el sitio GeenStijl. No obstante las fotos se anunciaron en el
sitio GeenStijl, y se ponía a disposición el hipervínculo de Filefactory
para acceder a ellas.
Después de lo anterior, el abo gado de Sanoma requirió a
GSMedia para que retirara del sitio GeenStijl el artículo, incluidos el
hipervínculo, las fotos que contenía y las reacciones de los internautas
publicadas en la misma página de ese sitio, pese a lo cual GS media
hizo caso omiso.
Como consecuencia de lo anterior, Sanoma interpuso una de-
manda ante el rechtbank Amsterdam (Tribunal de primera instan-
70 Apartes 27 y 42 de la Sentencia.
71 Apart es 6 a 24 de la Sent encia que se puede en contrar en:
doc umen t/d ocu men t.j sf? tex t=&d oc id= 183 124 &pa geI nde x=0 &do cla ng= ES&m od e=
lst&d ir=& occ=f irst& part= 1&ci d=18 6460 7>
81
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
cia de Ámsterdam, Países Bajos) alegando que al poner hipervínculos
y una vista parcial de una de las fotos en el sitio GeenStijl, GSMedia
violó los derechos de autor del Sr. Hermès y actuó de manera ilegal
con respecto a Sanoma.
El rechtbank Amsterdam dio lugar a las pretensiones, no obstan-
te, el gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam,
Países Bajos) anuló esta decisión parcialmente por estimar que, al poner
los hipervínculos en el sitio GeenStijl, GS Media no violó los derechos
de autor del Sr.Hermès, puesto que las fotos ya se habían hecho pú-
blicas con anterior idad mediante su puesta en línea en el sitio
Filefactory. No obstante, afirmó que si había habido infracción res-
pecto a Sanoma, debido a que los usuarios fueron invitados a conocer
las fotos, puestas de manera ilegal en el sitio ya referido, pues sin los
hipervínculos, los usuarios no habrían llegado a las fotos fácilmente.
Por esta decisión GS Media interpuso recurso de casación.
Cuando el asunto llegó a casación, el órgano jurisdiccional re-
mitió el caso al Tribunal de Justicia Europeo considerando que no
era posible deducir con la suficiente certeza si había comunicación
al público. Pues por una parte, se arguyó que de la jurisprudencia
del Tribunal de Ju sticia resultaba qu e debe compro barse si el
hipervínculo permitía alcanzar un público que no podía considerar-
se incluido en el público para el que el titular había dado su consen-
timiento, lo que resultaba compatible con el derecho exclusivo del
titular a explotar su obra. Por otra, se alegó que cuando la obra ya
está disponible en Internet para el público en general, poner un
hipervínculo que remite al sitio donde ya se encuentra la obra no
permite realmente alcanzar un público nuevo. Además, había de
tenerse en cuenta que en Internet existen numerosas obras publica-
das sin consentimiento del titular de los derechos de autor72.
Para el explotador de un sitio de Internet que tenga intención
de poner en éste un hipervínculo que remita a un sitio en el que
figura una obra no siempre será fácil verificar si el autor ha autori-
zado la publicación anterior de la obra73.
Además, señaló la corte de casación, que las fotos en cuestión
no eran ilocalizables en Internet antes de que GS Media pusiera el
hipervínculo en el sitio GeenStijl, lo que hizo GS media, fue facilitar
su localización74 .
72 Apartes 20 a 22 de la Sentencia.
73 Aparte 23 de la Sentencia.
74 Aparte 25 de la Sentencia.
82
NATALIA VERA MATIZ
En resumen, entonces, Sanoma alegaba que el mero acto de poner
hipervínculos constituía una comunicación al público protegida por
derechos de autor, y que por tanto debía ser una conducta prohibi-
da. GS argüía que el poner hipervínculos no estaba dentro de los
derechos exclusivos autor, porque el Tribunal de Justicia Europeo
no consideraba los enlaces a contenido legal una infracción ya que
no había un «nuevo público».
b. Decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El Tribunal de Justicia Europeo se preguntó esencialmente si hay
comunicación al público cuando una persona distinta del titular de
los derechos de autor remite, mediante un hipervínculo puesto en un
sitio de Internet que explota, a otro sitio de Internet explotado por un
tercero, que es accesible a todos los internautas y en el que la obra se
ha puesto a disposición del público sin la autorización del titular de
los derechos de autor (Sentencia C 160/15, Sala Segunda, 2016).
Para contestar la pregunta, el Tribunal toma en consideración
lo dicho en el caso anterior (Svensson) , donde se pone a disposición
del público un enlace que conducía a unas obras que fueron a su
vez comunicadas por el titular de derechos de autor, con lo cual no
se consideró que el enlace constituía una vulneración al derecho de
comunicación pública, pues el titular de las obras ya había decidido
que los internautas en general accedieran a las mismas, es decir, el
enlace en este caso no iba dirigido a un público nuevo, que es aquel
que el titular no había previsto como espectador de esas obras.
Aclara entonces que es diferente el caso en el que se pone a
disposición del público, un enlace a obras cuya comunicación públi-
ca no ha sido consentida por el titular, ya que en ese caso si estare-
mos de acuerdo con lo dicho en la sentencia, ante una vulneración
al derecho de comunicación pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, y antes de llegar a la conclusión
final, el Tribunal hizo alusión al alegato de GS MEDIA, en el que
decía que calificar de comunicación al público los hipervínculos cuan-
do no ha habido una autorización previa del titular, implicaba una
restricción al derecho de Libertad de Expresión y de información, y
no respetaría el equilibrio que pretende establecer la Directiva 2001/
29 entre esta libertad y el interés general de una parte, y el interés
de los titulares de los derechos de autor75.
75 Aparte 31 de la Sentencia.
83
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
Sobre este argumento, el Tribunal dijo que Internet reviste una
particular importancia para la Libertad de Expresión y de informa-
ción, y que los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento
y al intercambio de opiniones en la red. Así mismo concluyó que
podía ser dif ícil para lo s particulares que quieran pon er esos
hipervínculos comprobar si el sitio al que direccionan cuenta con la
autorización de los titulares de derechos de autor de las obras que
en ellos se expone, por lo que consideró que si el hipervínculo es
puesto por una persona sin ánimo de lucro, debe tenerse en cuenta
la circunstancia de que esta persona no sepa, y no pueda saber ra-
zonablemente que las obras han sido publicadas en Internet sin au-
torización. En cambio, si se comprueba que la persona sabía o debía
saber que el hipervínculo direcciona a un sitio contentivo de obras
publicadas sin autorización, por ejemplo por advertencia del mismo
titular de los derechos de Propiedad Intelectual, en ese caso si hay
una vulneración al derecho de comunicación pública76 .
Igual consideración tuvo respecto de los vínculos que permiten
a los usuarios eludir las medidas de restricción adoptadas por el
sitio donde se encuentra la obra protegida, y de las situaciones en
que el hipervínculo se dispone con ánimo de lucro, pues se espera
que quién lo hace, realice las comprobaciones necesarias para ase-
gurarse de que la obra a la que redirecciona el enlace no se ha publi-
cado de manera ilegal, por lo que se presume que la puesta a dispo-
sición de ese hipervínculo ha sido con conocimiento de causa, es
decir con el conocimiento de la ilegalidad o no de la comunicación
de la obra protegida. Por ende, hasta que la presunción no sea
enervada, si ese es el caso, se estará ante una vulneración del dere-
cho de comunicación pública.
Como conclusión final, se definió que el titular de derechos de
autor puede actuar no solo contra el sitio que contiene las obras,
sino contra aquel, que con ánimo de lucro ponga a disposición de
los internautas un hipervínculo que conduzca a ese sitio, y contra
personas que sin ánimo de lucro lo hagan, siempre y cuando sepan
o deban haber sabido de la ilegalidad, como cuando han sido adver-
tidas por el propio titular de derechos de autor. Con base en lo an-
terior, estableció que GS MEDIA explota el sitio GennStill y brindó,
con ánimo de lucro, los hipervínculos que llevan a las fotos que die-
ron pie a la controversia, que estaban en el sitio Filefactory77.
76 Aparates 47 a 52 de la Sentenci a
77 Aparte 54 de la Sentencia.
84
NATALIA VERA MATIZ
De igual manera se estableció que conforme al acervo proba-
torio Sanoma no había autorizado la publicación de las obras en
Internet, y que GS era consciente de esta circunstancia, por lo tan-
to si hubo una vulneración al derecho de autor de comunicación
pública78.
2.2.5. Directiva 2019/790
En marzo del año 2019, el parlamento de la Unión Europea
aprobó una nueva Directiva, con el fin, tal como lo indica el tí tulo,
de regular el tema de los derechos de Propiedad Intelectual, en el
mercado digital.
Es importante destacar, que hubo dos artículos muy controver-
tidos que generaron no pocos debates, pues como lo veremos, quie-
nes estaban en contra de los mismos alegaban una vulneración del
derecho a la Libertad de Expresión, mientras que quienes estaban
en favor, decían que se trataba de un avance sin igual en la protec-
ción de los creadores.
Bien, los artículos a los que hemos hecho alusión son el 15 y el
17, el primero de estos, se encarga de regular la protección de las
publicaciones de los artículos de prensa, mientras que el segundo,
establece nuevas responsabilidades para los prestadores de servicios
de Internet, cuyas plataformas son utilizadas para compartir conte-
nidos en línea.
Así pues, el artículo 15 dice que las editoriales de publicaciones
de prensa, tendrán el derecho de reproducción establecido en el ar-
tículo segundo de la directiva 2001/29, así como el derecho a auto-
rizar o no, la puesta a disposición del público de la obra por cual-
quier medio. Esto quiere decir, que ya no se podrán reproducir y
poner a disposición del público, (al menos que haya autorización
qué seguramente tendrá un valor económico), artículos de prensa,
ya sea completos o una porción de estos, por parte de los prestadores
de servicios a través de los cuales se comparte información, como
Google79.
El artículo 17, establece que el compartimiento de contenido en
línea constituye un acto de comunicación pública, cuando lo que se
78 Ibídem.
79 ACOSTA Diego. 2019. «Nueva Directiva sobre D erecho de Autor en el Mercad o único
Digital» Recuperado de :
sobre-dere cho-de-aut or-en-el- mercado-un ico-digi tal/>
85
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
comparte son obras protegidas por Propiedad Intelectual y el públi-
co puede acceder a ellas. En esa medida, los proveedores de este
servicio deben obtener una autorización del titular de las obras, para
poder en consecuencia, poner a disposición del público las mismas,
por ejemplo, mediante una licencia.
También provee que si se obtiene la autorización, esa autoriza-
ción debe cubrir todos los actos llevados a cabo por los usuarios, qué
encuadren dentro del artículo tercero de la directiva 29 de 2001,
esto es, poner a disposición del público una obra por cualquier me-
dio, siempre que se haga sin fines comerciales o cuando la actividad
no genere ingresos significativos.
Dice que cuando el proveedor de servicios ejecute acto de co-
municación pública del contenido descrito en el mismo artículo, la
limitación de responsabilidad establecida en el artículo 14 numeral
primero de la directiva 31 de 2003, es decir, aquella que se conoce
como puerto seguro, donde los prestadores de servicios de Internet
en cuyas plataformas se permite el almacenamiento de datos sumi-
nistrados por los usuarios, no son responsables de dichos datos siem-
pre y cuando no tenga conocimiento de la ilicitud de la actividad o
la información, o, teniéndolo, actúe con prontitud para retirar los
datos o bloquee el acceso a los mismos.
Advierte que cuando no haya autorización de por medio, el
proveedor de servicios será responsable por actos no autorizados
de comunicación pública, a menos que demuestre que hizo su mejor
esfuerzo por conseguir dicha autorización, y hecho esfuerzos para
asegurar la no disponibilidad de obras especificas cuando los titu-
lares de derechos de autor hayan proveído la información necesa-
ria, y en cualquier evento en que haya recibido notificación de los
titulares, para deshabilitar el acceso o remover de sus sitios web las
obras respectivas, y hayan hecho esfuerzos para impedir futuras
cargas.
Estos artículos se convirtieron en la piedra angular de los deba-
tes llevados a cabo durante la discusión y aprobación de la Directi-
va, dado que en el caso del artículo 15 implica la imposibilidad del
acceso a la información, en tanto que el 17 otorga un nuevo papel a
los proveedores de servicios de Internet a través de los cuales se com-
parte información, endilgándoles una responsabilidad que antes no
tenían, y adjudicándoles un nuevo deber de diligencia en la conse-
cución de autorizaciones de los titulares de derechos de autor
86
NATALIA VERA MATIZ
A continuación, daremos cuenta de las posturas en favor y en
contra respecto de los artículos acá mencionados:
2.2. 5.1. Posturas en favor del artículo 15
1. Christian Van Thillo, presidente del Consejo de Editores Eu-
ropeos, quién afirmó que la directiva moderniza los derechos de
autor sin vulnerar la innovación digital, pues los editores de pren-
sa tienen un reconocimiento del valor de la misma en la sociedad,
y suple la necesidad de una remuneración justa por los usos se-
cundarios de sus creaciones protegidas por el derecho de Propie-
dad Intelectual80.
2. Xavier Bouckaert, presidente de la Asociación Europea de
Medios de Revista, dijo que los editores de prensa de todos los tama-
ños, de ahora en adelante tendrán el derecho de establecer las con-
diciones para que otros usen su contenido, lo que a sus ojos consti-
tuye una gran ventaja81.
2.2.5.2 Posturas en contra del artículo 15
1. La fundación Wiki media, dedicada a fomentar la creación y
difusión de contenido educativo de manera libre, arguye que el ar-
tículo convierte en una talanquera el acceso a la información, ya
que en la medida en que las páginas web encargadas de agregar
contenido referente a noticias no puedan reproducir porciones de
las mismas, se hará más difícil el acceso a dicha información 82.
2. Rhett Jones, escribió en su reporte sobre la directiva y en es-
pecífico sobre este artículo, que el uso justo se anulará por completo,
debido en que las pá ginas web donde se reproduce contenido de
prensa, tampoco reproducirán parodias o usos permitidos dentro
del ya mencionado uso justo, pues preferirán no arriesgarse83.
80 WODECKI Ben 2019 «EU Copyright Directive: A Dark Day For Internet Freedom» Recu-
perado de:
81 VINCENT James 2 019 «Euro pe’s Contro versial O verhaul of Online Copyright Receives
Final Approva l» Re cuperado de:
europe-copyri ght-directiv e>
82 DAVEPORT Allison. 2019. «We do not support the EU Copyright Directi ve in its current
form . Here’s why you shouldn´t either» Recuperado de:
org/n ews/ 2019 /02/ 28/w e-do- not- suppor t-th e-eu- copyr ight- direc tive -in-i ts-c urren t-
form-heres-w hy-you-shoul dnt-eithe r/>
83 JONES Rhett 2019. «A «D ark Day »: Copy right La w That Threaten s the Internet as we
Know it Passes Fin al E U Vo te» Recuperad o d e: < https:// gizmodo. com/a-da rk-day-
copyrig ht-law -that-t hreaten s-the-i nternet -a-183 35708 02>
87
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
2.2. 5.3. Posturas en favor del artículo 17
1. El cuerpo global de música, IFPI, a través de su director
Frances Moore, agradeció a los parlamentarios por sus esfuerzos en
aprobar la directiva y conseguir notables implicaciones para la in-
dustria de contenido, pues el considerar que las plataformas de con-
tenido ejecutan un acto de comunicación pública, constituye una
primicia de dicha industria84.
2. El cuerpo global de editores de música, ICMP, por medio de
uno de los miembros de su junta directiva, Chris Butler, manifestó
que con este artículo se asegura un pago justo a los creadores. Agra-
deció también a los parlamentarios, por darle a la música su justo
valor8 5.
3. Gadi Oron, directora general de la organización global de
gestión colectiva, CISAC, dijo que la Unión Europea había sentado
las bases para un ambiente digital más justo, en el cual los autores
tendrían una posición más fuerte para negociar tarifas de licencias,
cuando las obras fueran usadas por las plataformas de Internet en
donde se comparte contenido86.
2.2. 5.4. Posturas en contra del artículo 17
1. La parlamentaria Julia Reda, parlamentaria europea y ex mili-
tante del partido pirata alemán, sostuvo que en vez de constituir una
ventaja, el artículo en estudio constituye una amenaza a que «se res-
trinja en sobremanera la disponibilidad de contenidos en Internet»87.
2. Google se pronunció expresando que este artículo conduciría
a la inseguridad jurídica y perjudicaría la creatividad en Europa y
las economías digitales88.
Fue precisamente a raíz de la controversia generada por el artí-
culo 17 de la más reciente Directiva, que Polonia demandó la inva-
84 MUSIC:)ALLY. 2019. «MEPs approve European Copyright Directi ve (inc luding A rticle
13) – 348 votes to 274». Recuper ado d e: < https://m usically. com/2019 /03/26/m eps-
approve- european -copyrig ht-direc tive-inc luding-a rticle- 13-348- votes-to -274/>
85 Ibídem.
86 Ibídem.
87 ACOSTA Diego. 2019. «Nueva Directiva sobre D erecho de Autor en el Mercad o único
Digital» Recuperado de :
sobre-dere cho-de-aut or-en-el- mercado-un ico-digi tal/>
88 VINCENT James 2 019 «Euro pe’s Contro versial O verhaul of Online Copyright Receives
Final Approva l» Re cuperado de:
europe-copyri ght-directiv e>
88
NATALIA VERA MATIZ
lidez del mismo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
por considerar que infringe la Libertad de Expresión toda vez que
obliga a las plataformas a impedir cargas infractoras mediante un
servicio de verificación automático so pena de incurrir en responsa-
bilidad. Conforme con los argumentos de Polonia, este artículo no
solo infringe la Libertad de Expresión sino que no se compadece con
los requerimientos de proporcionalidad que se imponen cuando se
trata de limitar este derecho89.
El Tribunal de Justicia desestimó la demanda por considerar en-
tre otras razones, que los prestadores de servicios de Internet no esta-
ban obligados a usar un método específico para cumplir con la obli-
gación allí prescrita, sino que al contrario, estaban en libertad de es-
coger cuál herramienta sería propicia para tal fin, y por otro, que en
pro de mantener un equilibrio entre derechos de autor y libre expre-
sión, el artículo 17 contempla que la cooperación entre titulares y pla-
taformas no dará lugar a que se haga nugatoria la disponibilidad de
las obras que no infrinjan derechos de Propiedad Intelectual 90.
No obstante lo dicho por el Tribunal, consideramos que si bien
es cierto no se obliga a las plataformas a usar un sistema determina-
do para impedir el contenido infractor, es tal la cantidad del flujo
de información que se está subiendo a Internet, que inevitablemente
tienen que recurrir a un sistema automatizado para no caer en una
conducta de responsabilidad por infracción a derechos de autor, y
esto conlleva por supuesto, a la imposibilidad de determinar cuándo
se trata de un uso legítimo como cuando se está dentro de una ex-
cepción o limitación a la Propiedad Intelectual.
2.2.6. Conclusiones respecto del régimen de la Unión Euro-
pea en materia de la protección de la propiedad intelec-
tual en internet
Bien, después de haber estudiado los aspectos relevantes de las
Directivas que regulan el tema de protección de los derechos de au-
tor en Internet, y los dos casos jurisprudenciales que tocan el tema
de los hipervínculos y su vulneración o no al derecho de autor de
comunicación, concluimos lo siguiente:
A. La Directiva 2001/29 definitivamente no se ajustó a las ne-
cesidades de Internet en lo que hace al régimen de excepciones en la
89 El expediente en el TJUE es el C 401/1 9.
90 Apartados 73 y 77 de la sentencia.
89
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
red, pues resulta en extremo limitante ya que no solo sigue mante-
niendo el estricto numerus clausus en esta materia, que, según lo
vimos en el capítulo anterior, podría atemperarse permitiendo al juez
estudiar los casos en particular, sino que como lo expusimos, trae
condiciones adicionales; tal es el caso de la copia privada donde se
prevé que el autor de cualquier forma debe recibir una compensa-
ción económica. ¿Entonces, ante qué excepción estamos? En ese caso
nos hallaríamos ante una especie de licencia obligatoria, pero no
frente a una excepción como tal, ya que la esencia de estas es que
los usuarios, la audiencia, pueda hacer uso de una obra sin autori-
zación del autor, y por supuesto sin tener que compensarlo.
Igualmente, en el caso de la prensa, solo puede reproducir artí-
culos de actualidad, es decir se restringe la posibilidad de reprodu-
cir aquellos de carácter histórico, lo cual a nuestro parecer constitu-
ye un absurdo, pues una de las ventajas que trae Internet para ejer-
cer la Libertad de Expresión e información es que permite acceder
casi a cualquier tipo de información pasada o presente, y precisa-
mente son los investigadores de la prensa quienes por sus conoci-
mientos y trabajo, dan a conocer por este medio sus indagaciones al
público.
Por lo tanto, se estaría causando un daño a la audiencia con
esta limitante. Ahora bien, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué pasa
con la audiencia en general? ¿No tiene derecho a beneficiarse de la
excepción? ¿O no tiene limitaciones? La regla general en derecho es
que las excepciones no admiten extensiones y por ende pareciera
que la audiencia en general no puede reproducir artículos de actua-
lidad política o económica.
Por otro lado, sería posible reproducir discursos o extractos de
conferencias siempre que la necesidad informativa así lo amerite.
¿Cómo se define esto? La necesidad informativa se presenta siem-
pre, y más en un mundo donde la red permite reproducir casi que
en simultanea lo que se dice en un discurso o en una conferencia, y
los internautas pueden seguirlo en tiempo real para opinar de ma-
nera inmediata acerca de lo que se está diciendo.
Nos resulta claro que la Directiva se queda corta a la hora de
establecer las excepciones y limitaciones a los derechos de autor en
Internet, pues tal como lo hemos esbozado hasta acá, no tiene en
cuenta la rapidez y la cantidad de información que se puede encon-
trar en Internet, y la herramienta fundamental que constituye debi-
90
NATALIA VERA MATIZ
do a esto para la Libertad de Expresión y de información, y lo que
termina haciendo entonces es cercenando ésta última al restringir
de manera excesiva las mencionadas excepciones.
Esto se agravó con la Directiva 2019/790, de acuerdo con la
cual no se pueden reproducir artículos de prensa, lo que estrechó
todavía más el campo de las excepciones a los derechos de autor.
B. Al quedarse corta en el listado de excepciones, no tuvo en
cuenta qué pasa con fenómenos como los enlaces que conducen a
sitios que contienen obras protegidas por derechos de autor, y de
esta falencia dan cuenta los casos expuestos, ya que el Tribunal tuvo
que crear una excepción jurisprudencial en uno de ellos, y en otro
limitar esa excepción
Así pues, en el primero de ellos, en el caso Svensson, el Tribunal
Europ eo, a nte e l vac ío normativo, establ eció una excepc ión
jurisprudencial al derecho de comunicación pública. Y decimos que
es una excepción porque la Directiva 2001/29 en el numeral 3 del
artículo 3 que habla sobre el derecho de comunicación pública y el
derecho de distribución, establece que «ningún acto de comunica-
ción al público o de puesta a disposición del público con arreglo al
presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a
que se refieren los apartados 1 y 2». Lo anterior quiere decir que
cada comunicación está sujeta a autorización y no se contempla
excepción alguna, ni la exigencia de «público nuevo».
Esta excepción jurisprudencial podría constituir entonces un
beneficio a efectos de la balanza entre autores y audiencia, y por
ende entre la Propiedad Intelectual y la Libertad de Expresión en
Internet, pues como lo habíamos indicado, el acto de poner a dispo-
sición un vínculo en un sitio web, constituye un ejercicio de ésta
última, en la medida en que permite compartir información y expre-
sar opiniones.
Sin embargo, con la segunda sen tencia estudiada, pareciera
anular en algun a medida la libertad concedida con la excepción
creada vía judicial, ya que tal como lo explica el abogado Tobias
Cohen Jehoram, la presunción de conocimiento abarca no solo a
los sitios web que tienen como objetivo principal obtener lucro, si
no a las que buscan que su contenido genere soporte financiero (al-
guna ganancia financiera) objetivo que es compartido por casi la
mayoría de estos sitios. Por tanto, casi todos los operadores de si-
91
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LI BERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET, ANÁLISIS ...
tios web pueden caer en un evento de responsabilidad, cuan do
postean un hipervínculo91. Consecuentemente en aras de evitar un
proceso judicial, estos sitios reevaluarán sus procedimientos de re-
tirada de contenido, y deben vigilar de cerca el material de víncu-
los alojados por terceros, con el fin de revisar la legalidad de los
mismos. Se aumenta entonces el grado de responsabilidad, lo qué
en últimas podría degenerar en una restricción para poder postear
un hipervínculo en un sitio web, y convertirse en una limitante a
la Libertad de Expresión.
En cualquier caso, con la Directiva de 2019, el concepto alcance
y excepciones del derecho de comunicación pública, quedó restrin-
gido a lo dicho en la misma, pues la puesta en Internet es tomada
como tal, por lo que pareciera que lo dicho por el Tribunal quedó
dejado de lado.
C. En lo que hace a la responsabilidad de los ISP establecida en
la directiva 2000/31, entendiendo que solo la hay cuando hay cono-
cimiento efectivo de la información o actividades ilícitas, encontra-
mos que el término «conocimiento efectivo», también puede resultar
demasiado vago, de tal manera que serán los jueces los que determi-
narán cuando se estará frente a conocimiento efectivo Por ejemplo,
¿bastaría la simple notificación de un titular de derechos de autor o
sería preciso esperar una orden judicial? De esto da cuenta el infor-
me so bre Liberta d de Expresi ón e Int erne t de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de 2013, donde se manifiesta
lo siguiente.
Esta Directiva ha sido interpretada y aplicada de diversas mane-
ras y en algunos Estados se ha exigido como condición para que se
configure el actual knowledge que la notificación provenga de un juez
o una autoridad similar, salvo el caso de daño grave e inminente92.
De acuerdo con esto, y con lo prescrito en la Directiva de mar-
zo 26 de 2019 los usuarios y los ISP se ven sujetos a una especie de
inseguridad jurídica, donde será el juez del momento quién deter-
minará con base en su propio criterio si habrá o no responsabilidad,
91 JEHORAM To bias.2016. «E uropean Court of Justice: hyperlinks to unauthori zed content
may infringe copyright» Recupe rado de :
2016 /06/ artic le_0 007. html. >
92 COMISIÓN INTER AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS «Libertad de Expresión e
Internet » 201 3. R elatoría Especia l para la Liberta d de Expres ión e Inter net, C omisión
Interamericana de Derechos Humanos. . P 50.
92
NATALIA VERA MATIZ
lo que, al igual que vimos anteriormente, puede redundar en una
aceleración de los procesos de retirada de contenido para prevenir
un consecuente juicio de responsabilidad.
Con esto terminamos el análisis de la regulación en la red de los
derechos de autor en la Unión Europea, concluyendo que es preca-
ria en lo que respecta al balance autores-audiencia, al dejar por un
lado, un listado en extremo limitado de excepciones a los derechos
de Propiedad Intelectual, y por otro, términos muy amplios que pue-
den generar inseguridad jurídica.
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