Capítulo III: La prueba legal
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TEORÍA DE LA PRUEBA LEGAL
CAPÍTULO III
LA PRUEBA LEGAL
31. Prueba legal, contradictorio paritario y principio dispositivo. Referencia
a las nociones precedentemente expue stas
Las consideraciones hechas en los dos capítulos precedentes, al menos
en mi propósito, deberían haber facilitado suficientemente la comprensión de
lo que aún me falta por decir, ya que todo el juego de las reglas legales de
prueba se monta y gira sobre el contradictorio pa ritario, que caracteriza la
estructura interna del proceso civil d ispositivo.
Y realmente, si la reconstrucción histórica del supuesto de hecho concre-
to del pleito no es propiamente el fin del proceso sino solo el medio indispen-
sable para conseguirlo; en otras palabras, si la finalidad última del proceso no
ha de buscarse en el descubrimiento de una certidumbre histórica determina-
da sino en el ace rtamiento de una determinada voluntad legal (precisame nte
de la voluntad sancionatoria concreta del derecho objetivo que corresponda al
caso concreto), no debe causar sorpresa la afirmac ión de que incluso esta
relación de medio a fin tiende a adaptarse al principio universal de economía.
Aludo a la ley del mínimo medio, cuya aplicación al campo de la función
jurisdiccional se opera jugando, con prudente cautela , con su elasticidad típi-
ca. Así, la eficacia de dicha ley es tanto menor cuanto más limitada sea, según
el tipo de proceso, la influencia del interés privado particular sobre el interés
público preeminente; cuanto más absorbente y acentuada se revele esta pre-
eminencia institucional. En los casos en que se trate tan solo de resolver un
conflicto de intereses privados que sean o priori jurídicamente equivalentes y
en que, por tanto, funcione el contrad ictorio paritario227, la ley del mínimo
medio actúa con fue rza, en el sentido de limitar, e n extensión y en profundi-
dad, las actividades del juez dirigidas al examen y a la valoración del material
instructorio, y a menor actividad judicial corresponde un aumento en la esfera
de disposición procesal de las partes litigantes, dentro de los límites que mar-
ca la autorresponsabilidad. Por el contrario, en los casos en que el conflicto no
surja entre ciudadanos particulares respecto a sus intereses patrimoniales pri-
vados sino entre un ciudadano y el Estado por intereses de orden público, o
227 Cfr. HELLWIG,Syst., cit., I, pág. 406, que encuentra el presupuesto del principi o dispositivo
en el conflicto de intereses privados.
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CARLO FURNO
entre ciudadanos pero respecto a intereses indisponibles que el Estado estima
necesario tutelar directamente como intereses propios; en estos casos, la ley
del mínimo medio tiene una eficacia muy reducida, dado que la tutela inme-
diata de inter eses indisponibles de orden público no se encuadra en un con-
tradictorio entre partes situadas en el mismo plano, en cuanto portadoras de
intereses desiguales228, y no permite que sea limitada la actividad dirigida a la
reconstrucción de la situación de hecho preprocesal.
Las ideas expuestas, con amplitud, en las primeras páginas de este ensa-
yo, que ahora me he limitado a recordar sucintamente, explican la causa de
que el proceso se funde, bien sobre e l principio del contradictorio paritario,
bien sobre el opuesto del contradictorio oficial229, según la calidad de los inte-
reses en conflicto.
El diferente funcionamiento del contradictorio, en uno y en otro caso, se
explica, a mi juicio, por reflejo del respectivo régimen dispositivo o inquisitivo
del proceso, considerado especialmente en el período de instrucción. En efec-
to, tal diversidad de régimen incide, con absoluta evidencia, en la configura-
ción y en los resulta dos del contradictorio, cuyo funcionamiento, en depen-
dencia de su estructura paritaria u oficial, y cuyo régimen, dispositivo o inqui-
sitivo, según los casos, del cual depende el modo de la instrucción, reaccionan
directamente en la disciplina jurídica de los medios necesarios para formular
el juicio de hecho: es decir, sobre la disciplina de la prueba.
32. El problema de la disciplina positiva de la prueba. Libertad y legalidad
de la prueba: Breves consideraciones históricas
Este es un primer problema sobre el que hace falta que nos entendamos
bien.
Desde un punto de vista ideal y abstracto, determinado por criterios de
lógica pura, el mero planteamiento del problema de la disciplina positiva
general (es decir: de una reglamentación legislativa) de la prueba, podría
suscitar, en línea teórica, vivas oposiciones 230, pues si la prueba sirve para
demostración y control de la certidumbre, con el fin de hacer posible la
formulación de un juicio histórico, no debería existir ninguna limitación for-
mal al desenvolvimiento de las operaciones necesarias para esa finalida d, y
la libertad más absoluta se nos presenta como la única y esencial regla
admisible en la materia.
228 O bien, si se las pone sobre el mismo plano, en cuanto portadoras de intereses no disponi-
bles. Cfr. C ALAMANDREI,Linee fond., cit., págs. 141 y sigs.
229 Tanto si es un órgano del Esta do el que actúa o info rma, com o si, por el con trario, se
provee a la misma final idad ampliand o lo s po deres jurisdicc ionales del juez. A este
propósito, cfr. CRISTOFOLINI,Sull a posizione e sui poteri del P. M. nel proc. civ., en Riv. dir. proc.
civ., 1930, II, pá gs. 30 y sigs.; BI ONDI (P.), Alcuni rilievi salla p osiz. dogm. del P. M. agente,
ibidem, 1930, I, págs. 2 97 y sigs.
230 Cfr. REDENTI,Profili, cit., pág. 444.
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Pero es que la teoría abstracta y la lógica pura d eben ceder el paso a las
necesidades prá cticas del derecho en general y del proceso en particular. Y
esas necesidades prácticas obligan a plantear el problema de la disciplina
formal de la prueba y de los medios para hacerla, desde el punto de vista del
proceso: problema práctico que afecta principal, pero no exclusivamente, a su
apreciación por el destinatario de la actividad probatoria231. Según que tal
apreciación sea o no sea libre y autónoma, según que existan o no existan
vínculos normativos para la formación del convencimiento personal del juez
en relación a la certidumbre de los hechos objeto del pleito, podrá o no podr á
hablarse de prueba libre. Y, cabalmente, en antítesis al concepto de «prueba
libre» se ha creado moderna mente la expresión «prueba legal»232.
Por tanto, el problema de la libertad o de la legalidad de la prueba en el
proceso se refiere a la posición crítica del juez respecto a los medios instructorios,
según que esté Ubre o esté ligado por vínculos normativos pa ra la valoración
de los resultados de la prueba y la formación de su propio convencimiento
sobre la cuestión de hecho.
Ahora bien: si es fácil pensar en un juez completamente libre en la apre-
ciación del material instructorio, no parece, por el contrario, que actualmente
sea imaginable la hipótesis inversa de un juez constante y completamente
vinculado en su apreciación por normas legales positivas 233, ya que esto equi-
valdría a privarle de toda razón para el ejercicio de su ministerio.
Lo cierto es que no faltan ejemplos históricos ni de procesos informados
íntegramente por el criterio de la libre convicción del juez, ni por el opuesto de
la prueba legal, o sea, del más absoluto agnosticismo del órgano juzgador y la
total independencia entre la decisión y su convicción personal 234. Ejemplo
admirable y típico de proceso inspirado en el sistema de prueba libre nos
presenta el proceso formulario romano en su fase apud iudicem235. Ejemplo
contrario de proceso totalmente basado en el sistema de prueba legal236 nos
presenta el primitivo proceso germánico237. Son ejemplos tan notorios que ha-
231 A este respecto, y. BIONDI (P.), La perizia giuridica (Florencia, 1935), págs. 77 y sigs.
232 Cfr. PRATOBEVERA,obra citada, págs. 12 y sigs.; GENNARI,Teoria delle p rove (Pavía, 1853), págs.
12 y sigs.; PESCATORE,obra citada, págs. 85 y sigs. y 179 y sigs.; LESSONA,obra y volumen citados,
págs. 486 y sigs.; CHIOVENDA,Pricipii, cits., págs. 81 0 y sigs.; CARNELUTTI ,Lezioni, cits., III,
págs. 284 y sigs.; I DEM,Sistema, cit., I, págs. 733 y sigs.
233 Cfr. CARNELUTTI,Prove civ. e prove pen., cit., pág. 17.
234 Cfr. CHIOVENDA,Roman esimo e germanesimo nel processo civile (1901), en los Saggi, cits. , I,
págs. 197 y sigs.; IDEM,Ist. d. dir. pro c. civ., vol. I (2.aed., Nápoles, 1935), págs. 115 y sigs.
235 V., por todos, WENGER,Ist. d. proc. civ. rom., cit. , págs. 187 y sigs.; BETTI,Dir. Rom., c it., I,
págs. 489 y sigs.
236 Otro autor (CARNELUTTI) la llama, con exactitud, «integral», dado que abarca, sin distinción,
el hecho y el derecho; pero tal vez sea preferible hablar, en cuanto a ciertas organizaciones
procesales primitivas, de prueba «mística» o «divi na», para dar debido relieve al carácter
acentuadamente religioso y meta-j urídico de sus i nstituciones.
237 Cfr. PLANCK,D ie Le hre v on de m Bew eisurtheil (Gotinga, 1848), pág inas 38 y sigs.; IDE M,
Lehrbuch, citado, II, págs. 155 y sigs.; ENGELMANN,Der Civilprozess, vol. II, 1.a parte (Breslau,
1890), págs. 59 y sigs.; BRUNNER:Grandzüge d. dts. Rechtsgeschichte (7.aed., Múnich y Leipzig,
1919), págs. 22 y sigs.; SALVIOLI,ST. d. proc., cit., I, págs. 246 y sigs.
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