Capítulo II. La sustitución fideicomisaria especial a favor de los descendientes incapacitados judicialmente sobre el tercio de legítima estricta
| Autor | Pedro Ignacio Botello Hermosa |
| Páginas | 51-86 |
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MECANISMOS MORTIS CAUSA DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
CAPÍTULO II
LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ESPECIAL
A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES
INCAPACITADOS JUDICIALMENTE SOBRE EL
TERCIO DE LEGÍTIMA ESTRICTA
2.1. De su posible inconstitucionalidad dado el alcance sobre la legíti ma
estricta del resto de legitimarios
Muy brevemente diré que la sustitución fideicomisaria puede definirse
como aquella disposición testamentaria en cuya virtud, el testador impone al
heredero fiduciario la obligación de conservar la herencia fideicomitida y res-
tit uirla, llega do el mo mento f ijado p or el c ausant e, a los hered eros
fideicomisarios designados en el testamento.
El origen de la institución se encuentra en la época Romana, apareciendo
concretamente en el siglo I de nuestra era, pasando por el Código de las Parti-
das, hasta la Novísima Recopilación, así como por las Leyes Desvinculadoras
y por diferentes Proyectos de Códigos Civiles, hasta nuestro definitivo Código
Civil1de 1.889, el cual desde su promulgación regula esta figura jurídica entre
sus artículos 781 y 789.
Es decir, que la sustitución fideicomisaria ha perdurado en nuestro Or-
denamiento de sde la época romana hasta nuestros días, quedando con ello
acredita su importancia a lo largo del tiempo.
Pero fue en el año 2.003, a raíz de la promulgación de la LPPD, cuando la
sustitución fideicomisaria pasó a convertirse no solo en una de las figuras
jurídicas más importantes de nuestro Derecho Sucesorio, sino también, en una
institución de imprescindible conocimiento para todos los profesionales del
Derecho.
Y es que, mediante dicha norma el legislador de 2.003 modificó los artí-
culos 782, 808 y 813.2 del C.c., los cuales, desde entonces, presentan el si-
guiente contenido:
1En adelante C.c., y que fue publicado en GACETA de 25 de julio de 1.889 .
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PEDRO IGNACIO BOTELLO HERMOSA
Artículo 782 del C.c.: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar
la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente
judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayera
sobre el tercio de mejora, solo podrán hacerse a favor de los descendientes».
Artículo 808, párrafo 3°, del C.c.: «Cuando alguno de los hijos o descendien-
tes haya sido judicialmente incapacitad o, el testador podrá establecer una sustitución
fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descen-
dientes judicialmente inc apacitados y fideicomisarios los h erederos forzosos».
Artículo 813, párrafo 2°, del C.c.: «El testador no podrá privar a los herederos
de su legítima sino en los casos expresamente determinados en la ley.
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitu-
ción de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y
lo establecido en el artículo 808 re specto de los hijos o descendientes judicial-
mente incapacitados».
Por e sta nueva redacción dada a la institución a partir de la LPPD, la
doctrina ma yoritaria se dirige a ella como sustitución fideicomisaria «espe-
cial», debiendo destacarse de ésta principalmente lo siguiente:
1º.- A través de la LPPD, la sustitución fideicomisaria fue e legida por el
legislador español como la figura jurídica a través de la cual poder proteger
patrimonialmente a las personas incapacitadas judicialmente.
Eso sí, d icha institución única y exclusivamente podrá establecerse a
favor de personas incapacitadas judicialmente y nunca a favor de personas
con discapa cidad, ya que el c ontenido de la ley es muy tajante al respecto,
contemplándose en su artículo 10.2, 3 y 4 como únicos beneficiarios de la
figura a los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.
Por e llo, las personas con discapacidad sobre las que no haya recaído
sentencia de incapacitación2 no podrán ser jamás beneficiarias de la sustitu-
ción fideicomisaria, lo cual choca contra el propio título de la Ley que la
origina, que no es otro que Ley de Protección Patrimonial de las Personas con
Discapacidad.
Coincido plenamente con MARTÍN MELÉNDEZ3 cuando expone que
causa extrañeza que la posibilidad de constituir una sustitución fideicomisaria
tenga como requisito imprescindible que el fiduciario sea una persona incapa-
citada, y no simplemente una persona con discapacidad, dado el título de la
ley y que el objetivo fundame ntal de la misma sea la protección de las perso-
nas con discapacidad.
2Da igual que la sentencia sea parcial (curador) o total (tutor, o patria potestad rehabilita-
da o prorrogad a).
3MARTÍN MELÉNDEZ, La sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta en presenci a de
incapacitados, Editorial Dykinson, Madrid, 2.010, págs. 54 y 55.
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¿Cuál pudo ser el motivo por el que el legislador ha querido limitar esta
sustitución fideicomisaria exclusivamente a favor de los incapacitados judi-
cialmente y no a favor de las personas con discapacidad?
Algunos autores4 entienden tal limitación como una medida para fomen-
tar que las familias se decidan a incapacita r a aquellas personas que lo nece-
siten y aún no lo hayan hecho. Es decir, que ven en la sustitución fideicomisaria
una medida del legislador del 2.003 para estimular o incentivar la incapacita-
ción judicial.
Sin embargo, en mi opinión, y coincidiendo con otros autores5, considero
que la verdadera intención del legislador de 20 03 al fijar el alcance de la
institución a favor de personas que sufran una enfermedad (ya sea física o
mental) tan importante que conlleve su incapacitación civil fue precisamente
limitar el uso de una figura con unas consecuencias jurídicas tan importan-
tes6, queda ndo así e xclui da la po sibilid ad de in stitui r la sus tituci ón
fideicomisaria sobre todo el tercio de legítima estricta a favor de personas con
alguna discapacidad física o sensorial del 65 % (por ejemplo, una persona con
movilidad re ducida, o una persona con una discapacidad visual o auditiva
de dicho porcentaje, etc.) o psíquica del 33% (como puede ser, por ejemplo,
una persona que necesite simplemente el apoyo de un curador para medicarse).
4RUIZ-RICO RUIZ MORÓN, Op. cit., pág. 363, nota 7, cuenta que «seguramente, puesto que
es una medida excepcional , el legislador haya querido introducir la posibilidad de gravar la legítima
solo cuando quede garantizado que el favorecido es persona que no puede gobernarse por sí misma.
Por otro lado, cabe pensar también que ésta es una forma de fomentar la incapacitación; no hay que
olvidar que es una medida de protección».
Y en la misma línea, RIPOLL SOLER, A. (2.005), «La sustitución fideicomisaria del nuevo
artículo 808 C.C.: Fideicomiso de residuo», en Boletín del Colegio d e Registradores de Esp aña,
Editorial Centro de Estudios, Nº 114, pág. 826, manifiesta q ue «me inclino a pensar que el
gravamen legitimario lo que trata también, desde un punto de vista de política legisla tiva, es de
incentivar la incapacitación judicial, que, por otro lado , tarde o temprano, tendrá que llegar, pues el
hijo incapaz bajo el cobijo de los padres, irremi siblemente se convierte en actor jurídico p ara heredar
a ésto s».
5Como ya apunto incluso antes P EREÑA VICENTE , M. (2.004), «El inc apacitado a nte la
nueva prot ección jurídica del d iscapacitado», en Actualidad Civil, Núm. 15, pág. 1763, al
exponer que «no hay que olvidar que el artículo 813 del CC consag ra como regla general que la
legítima no podrá ser gravada, por lo que esta posibilidad es una excepción a la misma y, como tal
deberá ser objeto de interpretación restrictiva».
O también GÓMEZ- RIESCO TABERN ERO DE PA Z, «L a sus titución fidei comisaria a
favor de persona con d iscapacidad» , Co nferencia pronunciada el 22 de n oviembre de
2.013, en el marco de las Jornadas tituladas Instrumentos jurídicos-privados de protección de
las p ersonas con discapacidad, organizadas p or la Universidad d e Navarra y la Fundación
Aequita s, do nde f ijó q ue « tal v ez s ea má s corr ecto e ntender que nos encontramos ante un
supuesto en el que el legislador se muestra más garantista: puesto que supone una excepción a la
intangibilidad de la legítima que produce como resultado la afectación de derechos de terceros (pues
priva provisio nalmente a los legi timarios de l o que les corresponde por legítima estric ta en la
sucesión d el difunto), se considera indispensable la intervención judicial, sin que baste el control
meramente administrativo ligado a la discapacidad».
6Y es que, recordemos, a través de ella se puede privar al resto de herederos forzosos de su
legítima estricta, como mínimo , temporalment e.
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