Capítulo II: La perspectiva procesal del decomiso
| Autor | Lorenzo M. Bujosa Vadell |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 613-650 |
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La perspectiva procesaL deL decomiso
capÍTUlo II
la perspecTIVa procesal del decomIso
Lorenzo M. Bujosa Vadell*
1. InTrodUccIón
Sin pretender entrar en cuestiones de naturaleza jurídica, a las que habrá que refe-
rirse después, la primera idea intuitiva del decomiso o la conscación es la de la pri-
vación de determinados bienes, que pueden ser los instrumentos con los que se haya
cometido el delito o, con mayor interés para lo que estamos tratando, aquellos otros
que se han obtenido a partir de la comisión del delito, se trate de dinero u otros efec-
tos, de cosas muebles tales como joyas u obras de arte o incluso de bienes inmuebles1.
Como recordaré en las páginas que siguen, la privación de tales bienes se convier-
te en una pieza fundamental para la efectiva persecución de la delincuencia, sobre
todo de la criminalidad organizada, sea terrorista o maosa, con todas las variantes
posibles, pues, por un lado, los elementos de nanciación son un elemento central en
todo el organigrama funcional de cualquier organización de este tipo, y por otro, en
muchos casos, hay una clara nalidad de enriquecimiento ilícito que el ordenamiento
jurídico no puede permitir.
Sin perjuicio de aludir a algunas cuestiones directamente penales, el objeto de este
estudio se centra en la amplia perspectiva procesal que se deriva de esta problemá-
tica. Por ello, tras resaltar con brevedad cómo se ha ido congurando el concepto
de decomiso o conscación tanto en el contexto internacional como en el nacional y
su tratamiento material, de inmediato se expondrán los avances que, tanto desde la
perspectiva propiamente internacional, como desde la del Espacio Judicial Europeo
y, sobre todo, desde las normas internas españolas, han tratado de perfeccionar y de
procurar mayor ecacia -no sin problemas- al modo de aplicar a través del proceso
estas medidas, que ni son en puridad penas, ni entran en el viejo concepto de resarci-
miento civil que se deriva de la comisión de unos hechos delictivos.
* Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca.
1 El Diccionario de la Lengua Española (DLE) de la RAE dene el “decomiso” en tres
acepciones: la primera como “cosa decomisada”, es decir, lo obtenido por la acción
de decomisar; la segunda, directamente penal, aunque discutible: “Pena accesoria a la
principal que consiste en la privación denitiva de los instrumentos y del producto del
delito o falta”; y, nalmente, en cuanto a la tercera, nos deriva ya hacia otros derroteros
más alejados, tanto de la actualidad jurídica, como del objeto de nuestro análisis: “En la
enteusis, derecho de dueño directo para recobrar la nca por falta reiterada de pago de
la pensión u otros abusos graves del enteuta”.
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Lorenzo M. Bujosa VadeLL
Contamos con novedades normativas relativamente recientes como la Directiva
2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el
embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Eu-
ropea2; la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo3, o más directamente, la Ley 41/2015,
que introduce normas especícas al respecto en nuestra vieja LECrim4. Todo ello nos
coloca ante un panorama sugerente, que es propicio examinar.
2. el decomIso o la conFIscac Ión Y la crImInalIdad
orGanIZada
En el contexto de una sociedad mundial relativamente globalizada la criminalidad
tiene escasas dicultades para superar los límites de las fronteras entre Estados, es ob-
vio que mientras los delincuentes encuentran sus cauces uidos y ocultos, la persecu-
ción penal atenida a las normas vigentes se topa con serios problemas, de naturaleza
no sólo jurídica, sino también política. Los avances en la construcción de un Espacio
Judicial Europeo son un ejemplo claro de vías de superación de tales limitaciones, que
han llevado su tiempo, pero que han facilitado una mayor adecuación a una realidad
delincuencial muy transformada.
La obtención de benecios económicos a través de la infracción de las normas pe-
nales y el aprovechamiento de las fronteras como obstáculos para facilitar que los
delincuentes escapen de las consecuencias jurídicas no son, en absoluto, circunstan-
cias novedosas. Muchos de los tipos penales clásicos tienen un trasfondo patrimonial
y desde siempre el delincuente que ha podido huir de la justicia penal simplemente
cambiando de país lo ha hecho.
En estos casos de delincuencia individual, parece lógica la consecuencia legal de la
privación de los efectos del delito y de los benecios obtenidos a través de su comi-
sión. La conscación de esos bienes no es, por supuesto, una solución contemporánea,
sino una medida que debe seguir necesariamente a la constatación de la responsabi-
lidad criminal por parte de los órganos jurisdiccionales competentes. La idea del de-
comiso dista, por tanto, de ser una medida novedosa. Tampoco lo son las discusiones
acerca de su naturaleza.
Al aplicarse cuando una sentencia de condena declara que una determinada per-
sona ha cometido una concreta infracción criminal, podría armarse que se trata de la
aplicación de una pena. No es, desde luego, como la tradicional privación de libertad,
consecuencia penal por excelencia ante la comisión de delitos, pero recordemos que
el propio DLE calica al decomiso como “pena”, aunque de inmediato la calica de
“accesoria¨”. ¿Estaría pues entre las llamadas penas alternativas que tienden a un
2 DOUE L 127, de 29 de abril de 2014, pp. 39-50.
3 Como es bien sabido, se trata de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 77,
de 31 de marzo de 2015.
4 Es, naturalmente, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modicación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de
las garantías procesales. BOE núm. 239, de 6 de octubre de 2015, pp. 90220-90239, cuyo
apartado décimo del artículo único introduce en el Libro IV un nuevo Título III ter con la
rúbrica: “De la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de
decomiso autónomo”.
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mayor respeto al derecho a la libertad aplicando el criterio del legislador su privación
como pena sólo en los supuestos en que las consideraciones de proporcionalidad lo
permitan?5
Por otra parte, al referirse a cuestiones patrimoniales o económicas, podríamos
acercarla en apariencia a las consecuencias resarcitorias que se derivan de la comi-
sión de delitos. Pero si se observa el contenido del decomiso nada tiene que ver con
una compensación o resarcimiento de los eventuales daños, que en realidad no sería
incompatible con él, pero que tiene otra naturaleza. No se trata de compensar por nin-
guna pérdida patrimonial, ni siquiera por ningún daño moral6, sino de privar al autor
de los hechos de los instrumentos utilizados para su comisión, y asimismo evitar un
enriquecimiento injusto obtenido a través de la infracción de las normas penales.
Suele ocurrir, además, que precisamente ese incremento patrimonial antijurídico
es la nalidad central que ha llevado al delincuente a la comisión del delito. Por tan-
to, parece esencial que, tanto de la perspectiva de la prevención general, como de la
prevención especial, la privación de esos benecios sea una consecuencia derivada de
la constatación de la infracción misma y de su autoría. Esa justamente la posición que
adopta el Código Penal, pues no contempla el decomiso en la Sección 5.ª (“Penas ac-
cesorias”), del Capítulo 1º (“De las penas, sus clases y efectos”), del Título III (“De las
penas”), dentro del Libro I, que empieza por darnos una pista en su encabezamiento
mismos: “Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las pe-
nas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”.
En efecto, aparte de la regulación general sobre las penas, de la previsión de las
privativas de libertad, de las privativas de derechos, de la multa, de las accesorias
(“suspensiones de empleo o cargo público y determinadas inhabilitaciones o prohibi-
ciones”), de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad
y de la libertad condicional, de las medidas de seguridad y de la incorrectamente
llamada “responsabilidad derivada de los delitos”7, e incluso de previsiones sobre
las costas penales8; aparte de todo ello, el Título VI se dedica precisamente a las “con-
5 SANZ MULAS, N., Alternativas a la pena privativa de libertad. Análisis crítico y perspectivas de
futuro en las realidades españolas y centroamericana, Madrid, 2000, examina, aparte de la non
intervention, es decir, la posible inaplicación de consecuencias penales ante la comisión de
infracciones de esa naturaleza, la suspensión condicional de la pena privativa de libertad
o la sustitución de la misma, la pena de multa, los trabajos en benecio de la comunidad
o las penas privativas de derechos, pero no el decomiso o la conscación.
6 Es llamativo como el difícilmente asible concepto de “daño moral” nos va acercando a
perspectivas restaurativas, en las que el perdón del ofendido, la reconciliación, etc., se
entienden como soluciones no tanto de resarcimiento civil, sino más bien a compensaciones
penales, o por lo menos sustitutivas de las penales. Vid. ZEHR, H., The little book of
Restorative Justice, Intercourse, PA, 2002, pp. 22-25; JOHNSTONE, G., “How, And InWhat
Terms, Should Restorative Justice Be Conceived?”, in Critical Issues in Restorative Justice
(Ed. H. Zehr, B. Toews), Monsey, NY, 2004, pp. 5-15; BARONA VILAR, S., Mediación penal.
Fundamento, nes y régimen jurídico, Valencia, 2011, pp. 149 y ss.
7 Ya nos enseñó hace tiempo GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: de 14 de septiembre de 1882 con la legislación orgánica y procesal complementaria,
Barcelona, 1947, que la responsabilidad civil no deriva del delito, sino de los hechos que
sirvieron de base del delito mismo.
8 Por muy larga que sea la tradición del Código Penal de regular la responsabilidad civil ex
delicto y las costas procesales penales, a un procesalista le resulta evidente que no el texto
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