Capítulo II: Panorama de la regulación sobre limitación de responsabilidad los prestadores de servicios de internet a la luz del derecho comparado
| Autor | Giorgio Arata |
| Páginas | 123-148 |
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DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
CAPÍTULO II
PANORAMA DE LA REGULACIÓN SOBRE LIMITACIÓN
DE RESPONSABILIDAD LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE
INTERNET A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO
A continuación, analizaremos los dos principales modelos normati-
vos que se han hecho cargo del tópico de la limitación de responsa-
bilidad de los proveedores de servicios de internet. Nos referimos al
caso de la Unión Europea con la Directiva de Comercio Electrónico
del Parlamento Europeo 2000/31 –de ahora en adelante, la Direc-
tiva– y al caso de los Estados Unidos, regido, en este ámbito, por la
Digital Millenium Copyright Act – o sencillamente, DMCA. Lo ante-
rior sin perjuicio de las referencias que hagamos a normas comple-
mentarias a estos preceptos.
1. EL CASO EUROPEO: LA DIRECTIVA DE COMERCIO ELEC-
TRÓNICO DEL PARLAMENTO EUROPEO 2000/31 (DIRECTIVA
2000/31/CE)141
La Directiva sobre comercio electrónico fue adoptada el 8 de junio
del 2000142 por la comunidad europea, con el objeto de reforzar
la seguridad jurídica en este ámbito y, con ello, aumentar la con-
anza de los internautas, a través de la instauración de un nú-
mero limitado de medidas armonizadas y la consagración de los
principios del mercado interior –la libre circulación y libertad de
establecimiento– en el campo de los servicios de la sociedad de la
información143. Para ello, la Directiva estableció un marco jurídico
141 La Directiva se encuentra disponible en idioma español –y las demás
lenguas de los países que conforman la entidad– a través del sitio web de la
UNIÓN EUROPEA. Puntualmente en:
tent/ES/TXT/?qid=1409462018653&uri=CELEX:32000L0031> [consultado
el 28 de agosto de 2014].
142 Diario Ocial de las Comunidades Europeas L 178/1 del 17 de julio de 2000.
143 Denidos por la propia directiva en su artículo 2, lit. a, como “servicios en
el sentido del apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, modicada
por la Directiva 98/48/CE”. A su turno, el referido artículo con su respectiva
modicación prescriben: “todo servicio prestado normalmente a cambio de una
remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un des-
tinatario de servicios”.
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coherente a escala europea que evita un exceso de reglamentación
y toma en cuenta las realidades comerciales, dando una protección
ecaz a los objetivos de interés general. La Directiva se caracteriza,
además, por la voluntad de eliminar disparidades en la jurispru-
dencia de los Estados miembros de la comunidad, creando una
situación de seguridad que favorece la conanza de consumidores
y empresas144.
Entre los tópicos regulados por la normativa europea en comen-
to, se aborda el tema de los prestadores de servicios de internet
con la sola nalidad de establecer un estatuto jurídico común de
limitación de responsabilidad para los mismos. En este sentido, la
Directiva no establece una regulación general de la responsabilidad
de los intermediarios, sino hipótesis especícas en que no tendrán
que responder civilmente por infracciones cometidas por terceros,
mediante sus redes145. En caso de no poder acogerse a dichas exen-
ciones, quedarán entonces sujetos a las reglas generales aplicables
al caso concreto, de la misma forma en que lo estaría cualquier otro
particular por daños causados por el hecho propio o de un terce-
ro146.
Así, la Directiva vino a zanjar, a nivel comunitario, en qué me-
dida pueden ser responsables los intermediarios técnicos por los
144 En este sentido véase el sitio web de la UNIÓN EUROPEA, en Aspectos jurídicos
del comercio electrónico («Directiva sobre el comercio electrónico»), Síntesis de la
legislación de la UE, Sociedad de la Información. Disponible en: [consultado el 28 de agosto de 2014].
pa.eu/legislation_summaries/information_society/other_policies/l24204_es-
.htm> [consultado el 28 de agosto de 2014].
145 Entre estas infracciones quedan cubiertas aquellas cometidas en contra de los
derechos de autor. En este sentido la Directiva se complementa con la Direc-
tiva 2001/29/CE –relativa a la armonización de determinados aspectos de los
derechos de autor y derechos anes a los derechos de autor en la sociedad de
la información– en la que se establecen excepciones al derecho de autor espe-
cialmente formuladas para el cumplimiento de los servicios de intermediación
propios de los ISP.
146 En este sentido PEGUERA POCH, Miquel, en La exención de responsabilidad
civil por contenidos ajenos en internet, en FERNÁNDEZ PINOS, José Ernesto,
et. al. (coordinadores), en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los presta-
dores de servicios de internet, Aranzadi, España, 2002. Disponible en:
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contenidos ilegales y nocivos publicados, a través de sus redes o
almacenados en sus servidores. En general y acogiendo la visión
de que los ISP son intermediarios147, la Sección 4 de la norma bajo
análisis –artículos 12 al 15– exime de toda responsabilidad a los
intermediarios de acceso, en tanto desempeñen un papel pasivo al
encargarse del simple “transporte” de información procedente de
terceros. Cumpliéndose similares condiciones, la norma limita la
responsabilidad respecto de los prestadores de servicios en línea
por otras actividades, mientras no tomen parte en la generación o
almacenamiento del contenido infractor148.
La Directiva denió en su artículo segundo, literal b, a los inter-
mediarios en cuestión como “cualquier persona física o jurídica que
suministre un servicio de la sociedad de la información”149, es decir,
“cualquier servicio proveído a distancia normalmente a cambio de
una remuneración por medio de equipos electrónicos para procesar
y almacenar datos (incluyendo la compresión digital) a petición de
alguna persona que por nes profesionales u otros nes, usa el ser-
vicio para buscar información o hacerla accesible a otros”150. Según
la caracterización de los ISP que realizamos en la segunda parte del
capítulo primero de esta investigación, en esta amplísima deni-
ción, quedan comprendidos tanto los proveedores de conectividad
como los de servicios en línea, pero sólo podrán beneciarse de
las exenciones aquellos que cumplan con los supuestos prescritos
por la Directiva para el efecto. A estas alturas, bien sabemos que
la relación que puede tener un ISP con un contenido en particular
puede variar, según la función que cumple respecto del mismo. Es
147 MOLINA QUIROGA, Eduardo, en Algunas reexiones sobre las dicultades...,
op. cit., p. 172.
148 UNIÓN EUROPEA, en Aspectos jurídicos…, op. cit.
149 BARZALLO, José L., en La propiedad intelectual en internet, Ediciones Legales,
Quito, 2006. p. 354. Denición recogida por ZUCCHINO, Clara, en La respon-
sabilidad de los ISP..., op. cit., p. 472.
150 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 180.
La autora complementa el concepto de ISP en el marco de la normativa euro-
98/48/C, a las que ya se hizo referencia a propósito del artículo primero de la
Directiva.
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por tal razón que la regulación en referencia se ordena en base a la
distinción entre una y otra actividad151.
En primer lugar, analizaremos el artículo 12 de la Directiva,
el cual trata la hipótesis de “Mera transmisión”, entendiendo por
esta el servicio de la sociedad de la información que consista en
transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el
destinatario del servicio, vale decir, el usuario o en facilitar acceso
a una red de comunicaciones a este último. A través de esta norma,
se establece la regla general para los proveedores de conectividad o
acceso, quienes no serán responsables siempre que no hayan origi-
nado la transmisión, seleccionado a sus destinatarios o modicado
los datos transmitidos152. Acto seguido, el legislador comunitario
deja de maniesto que la actividad de transmisión y acceso ampa-
rada por la limitación en análisis comprende “el almacenamiento
automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos siem-
pre que ese almacenamiento sirva sólo para ejecutar la transmisión
y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario”
para el efecto153. Cabe señalar que, respecto a esta función, la Di-
rectiva deja expresa constancia en sus considerandos que no se
estima como modicación de los datos la manipulación técnica de
estos para efectos de la transmisión. Por ejemplo, la división de la
información en paquetes154.
En segundo lugar y en estrecha relación con las funciones cu-
biertas por la norma antes analizada, el artículo 13 trata la “«Memo-
ria tampón» (caching)” bajo un supuesto de hecho casi idéntico al de
su predecesor. La norma prescribe que los ISP, transmitiendo datos
proporcionados por el usuario de sus servicios, no serán responsa-
151 DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de los proveedores..., op.
cit., p. 43.
152 Directiva 2000/31/CE, artículo 12, Nº 1, lit. a, b y c, respectivamente.
153 Directiva 2000/31/CE, artículo 12, Nº 2.
154 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 180.
Al respecto, el considerando Nº 43 de la Directiva en lo pertinente reza: “Este
requisito no abarca las manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en
el transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de los
datos contenidos en la misma”.
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bles por el almacenamiento automático, provisional y temporal que
hagan de los mismos, en tanto ello sea con la única nalidad de ha-
cer más ecaz la transmisión ulterior de los referidos datos a otros
usuarios, a petición de estos últimos. La norma exige, además, cin-
co requisitos copulativos que a continuación hemos de analizar155.
Primero, se requiere que el prestador de servicios no modique
la información que mantiene almacenada156, con todas las preven-
ciones que hicimos a este respecto en los párrafos anteriores. Se-
gundo, el proveedor debe cumplir con las condiciones de acceso
a la información157. Esto implica que el ISP, al proveer el acceso a
la información almacenada en su memoria caché con el objeto de
hacer más ecaz sus transmisiones, debe exigir a quien requirió
dicha información los mismos requisitos que solicitaba el proveedor
original de la misma para conceder su acceso158. Tercero, el provee-
dor debe mantener actualizada la información, de forma tal que lo
almacenado en su memoria caché sea idéntico a lo mantenido en
el sitio web de donde se copió originalmente159. Cuarto, el prestador
de servicios no debe interferir en la utilización lícita de tecnologías
ampliamente reconocidas y utilizadas por el sector, con el n de
obtener datos sobre la utilización de la información160. Quinto y
155 En lo que sigue, DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de los pro-
veedores..., op. cit., pp. 46 y 47.
156 Directiva 2000/31/CE, artículo 13, Nº 1, lit. a.
157 Directiva 2000/31/CE, artículo 13, Nº 1, lit. b.
158 Sin perjuicio de lo dicho acerca del caching (ver cit. n. 41), recordemos
que éste consiste en realizar copias de contenido alojado en un servidor para
luego almacenarlo en la memoria de otro –que puede ser un server del propio
ISP o el caché del computador del mismo usuario– con el objeto de hacer más
ecaz su acceso posterior. Así, lo que exige esta norma es que, si el provee-
dor original de la información condicionaba su acceso al pago de una suma
de dinero, el uso de una contraseña, la suscripción de un formulario, etc., el
intermediario no puede obviar tales requerimientos para conceder el acceso al
contenido del caché.
159 Directiva 2000/31/CE, artículo 13, Nº 1, lit. c.
160 Directiva 2000/31/CE, artículo 13, Nº 1, lit. d. La tecnología a que alude el
artículo puede ser de lo más diversa, pudiendo ir desde un simple contador
de visitas hasta complejos algoritmos de tratamiento de datos personales para
eventuales efectos de marketing directo dirigido a los usuarios del sitio original.
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último, el prestador de servicios debe actuar “con prontitud” para
retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso
a ella sea imposible, en cuanto tenga “conocimiento efectivo” del
hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en
que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el ac-
ceso a dicha información o de que un tribunal o una autoridad ad-
ministrativa ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella161,
circunstancias sobre las que volveremos un poco más adelante en
este trabajo, a propósito del artículo 14 de la Directiva y los hosting
providers.
En este punto, nos interesa destacar que, independientemente
del articulado en particular, hasta el momento, es claro que lo an-
tes descrito discurre siempre en torno a un mismo hilo conductor:
para que opere la exención de responsabilidad, la actividad reali-
zada debe haber sido una “simple transmisión de datos”, donde el
ISP no ha tenido interferencia o control alguno sobre ellos. Es por
lo mismo que, desde un punto de vista técnico, se entienda que
las reproducciones, ya sea que se generen a propósito del proceso
mismo o para facilitarlo, sean lícitas, quedando cubiertas por la li-
mitación. Esto mientras resulten imprescindibles, tanto en tiempo
como forma, para el desarrollo de las funciones que le son propias
al intermediario respectivo162.
En tercer lugar, el artículo 14 de la Directiva ja las condiciones
para que los proveedores de servicios puedan limitar su responsa-
bilidad por contenidos almacenados por terceros en sus redes. Para
ello, tales contenidos deben haber sido facilitados por el propio sus-
criptor del servicio – luego, si se trata de contenidos propios, el ISP
no podrá acogerse a esta exención. Al igual que los proveedores de
acceso, la regla general es la no responsabilidad del ISP de aloja-
miento. Esto bajo dos condiciones que a continuación analizare-
mos.
La primera condición exige que el ISP no tenga “conocimiento
efectivo de que la actividad o la información es ilícita”. Agrega, ade-
161 Directiva 2000/31/CE, artículo 13, Nº 1, lit. e.
162 ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 473.
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más, que, ante una eventual acción por los daños y perjuicios cau-
sados, para limitar su responsabilidad, el prestador no debe haber
tenido “conocimiento de hechos o circunstancias” que revelen el ca-
rácter ilícito de la actividad o la información misma163. Sobre este
numeral, es preciso hacer dos observaciones164. Por un lado, está
el tratamiento diferenciado que le otorga al grado de conocimiento
exigible para la procedencia de la exención, según medie o no “una
acción por daños y perjuicios”, en contra del ISP. En efecto, tratán-
dose de contenido almacenado en sus servidores, el ISP responderá
cuando tenga “conocimiento efectivo” de la ilicitud de dichos con-
tenidos o actividades. Sin embargo, cuando el mismo proveedor,
en las mismas circunstancias, sea sujeto pasivo de una acción por
los daños, la norma dice que será responsable en tanto haya teni-
do conocimiento sobre los “hechos o circunstancias por los que la
actividad o la información revele su carácter ilícito”. La verdad es
que no se explica la diferencia de trato respecto de un ISP deman-
dado y otro que no lo está, siendo que la conducta de uno y otro es
exactamente la misma –almacenar contenidos a requerimiento de
un usuario– haciendo más exigente para el primero la hipótesis de
exención de responsabilidad165. Una posible interpretación sobre el
punto nos la ofrece ZUCCHINO. Según la autora, la diferencia de
tratamiento se justicaría en las diversas responsabilidades que,
a través de esta norma, se busca limitar. Así, mientras que para
eximirse de responsabilidad penal, el ISP no debe haber tenido co-
nocimiento efectivo de la ilicitud del contenido o actividad misma
–lo que supone un mayor esfuerzo para el órgano persecutor que
163 Directiva 2000/31/CE, artículo 14, Nº 1, lit. a.
164 Acerca de estas consideraciones, DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Respon-
sabilidad de los proveedores..., op. cit., p. 45.
165 En efecto, eventualmente puede resultar más fácil para el actor acreditar que
un ISP tuvo conocimiento de hechos y circunstancias reveladores de ilicitud
que conocimiento efectivo de la ilicitud en sí misma. Por ejemplo, un aumento
repentino en el tráco de una de las páginas que almacena el hosting provider
podría constituir un hecho que lo alerte de que en dicho sitio web se ofrecen
contenidos protegidos por derechos de autor de manera ilegal. En este caso el
ISP no sabe si efectivamente los contenidos ahí alojados son ilícitos, pero sí le
consta una circunstancia anómala respecto a los mismos, esto es, el aumento
repentino de tráco.
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pretenda derribar este safe harbor– para lograr el mismo efecto en
sede civil, el prestador no debe, además, haber tenido conocimiento
de los hechos y circunstancias reveladores de la ilicitud, relajan-
do el estándar probatorio que un eventual demandante por daños
deberá satisfacer166. Finalmente, cabe señalar que la cuestión está
abierta al debate, dada la criticable redacción de la norma en co-
mento. En lo que al tema respecta, las consideraciones que abren
la Directiva guardan total silencio167.
Por otro lado, una segunda observación versa sobre el alcance
de las propias expresiones “conocimiento efectivo” y “conocimiento
de los hechos y circunstancias”. La Directiva no clarica cuál es el
contenido especíco de estas voces ni desde cuándo se entiende que
se adquieren estos conocimientos. La tarea de dilucidarlo queda
entonces en manos de los legisladores de cada Estado miembro a
la hora de incorporar las directrices en comento a su ordenamiento.
En su defecto, la respuesta deberá darla el operador jurídico – juez
o autoridad administrativa – llamado a aplicar el safe harbor en
concreto. Por ejemplo, la Ley Española de Servicios de la Sociedad
de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE) 34/2002 deter-
minó que se adquiere el “conocimiento efectivo” cuando un órgano
competente declara la ilicitud de los datos y ordena su retirada o
que se haga imposible el acceso a ellos. Lo mismo cuando la enti-
dad se pronuncia sobre la existencia de la lesión y el prestador es
puesto en conocimiento de la resolución168.
La segunda condición del artículo 14 exige que, una vez que el
prestador de alojamiento haya adquirido el conocimiento a que se
reere el numeral anterior, debe proceder “con prontitud” a retirar
166 ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 474.
167 Un completo análisis sobre este artículo y la función que cumplen los ISP
puede encontrarse en BENJUMEA MORENO, Juan, en Publisher or Techni-
cal Provider? Monitoring As Editorial Control and the “Safe Harbor” of Art. 14
E-Commerce Directive, Jura Falconis, Katholieke Universiteit Leuven, año 49,
Nº 4, 2012 - 2013. pp. 663 a 683. Disponible en
be/jura/art/49n4/benjumea.pdf> [consultado el 28 de agosto de 2014].
168 El ejemplo es importante, puesto que Chile adoptó –curiosamente– una solu-
ción similar, sino, idéntica. Abordaremos esta cuestión en el Capítulo III de
este estudio.
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los datos o a hacer imposible el acceso a los mismos169. Al respecto,
ha de llamarnos la atención la exigencia para el ISP de actuar “con
prontitud” respecto a la infracción. Vinculándolo con lo dicho en el
párrafo anterior, el problema para el ISP puesto en esta situación es
que no se sabe desde cuándo se entiende para estos efectos que ha
adquirido el conocimiento efectivo. Lo anterior no es baladí, puesto
que será desde ese momento en que deberá actuar con la prontitud
requerida por la ley para limitar su responsabilidad. Si lo hace des-
pués, podría no estar cubierto por el safe harbor. Si lo hace antes
y la infracción de la que creyó tener conocimiento no resulta ser
tal, podría arriesgarse a eventuales demandas contractuales por
los daños que cause a sus suscriptores con ocasión de la bajada o
bloqueo de los contenidos170.
La norma previene en su numeral segundo que, aun concu-
rriendo los requisitos establecidos en las letras a y b del numeral
primero, no quedará limitada la responsabilidad en aquellos casos
en que el usuario actúe bajo la autoridad o control del prestador de
los servicios171. Al respecto, nos limitaremos a señalar que corres-
ponde a una rearmación de la regla general. Mientras el ISP man-
tenga un rol pasivo sobre los contenidos, no será responsable por
las infracciones cometidas por sus usuarios, a través de sus redes.
Finalmente, el numeral tercero del artículo 14, casi en una fór-
mula idéntica a la de sus predecesores, establece que lo ahí precep-
tuado no afecta “la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Es-
tados miembros, exijan al prestador de servicios de poner n a una
infracción o impedirla”. La única diferencia es que deja abierta la
puerta para que, vía regulación interna, los Estados miembros es-
tablezcan procedimientos que rijan la retirada o bloqueo de los con-
169 Directiva 2000/31/CE, artículo 14, Nº 1, lit. b.
170 En este sentido véase HÖRNLE, Julia, en Internet Service Provider Liability-
Let’s (not) play piggy in the middle, Communications Law, Vol. 7, Nº 3, 2002.
Disponible en:
Law/Internet%20Material/Internet%20Service%2 0Provider%20Liability%20
Article.doc> [consultado el 28 de agosto de 2014].
171 Directiva 2000/31/CE, artículo 14, Nº 2.
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tenidos infractores, en tanto cumplan con los estándares adoptados
en la Directiva. Esto permitiría instaurar a nivel interior un sistema
de “notice, takedown & put back” como el norteamericano. Sistema
que analizaremos en la siguiente sección a propósito de la DMCA.
Concluyendo la Sección 4 de la Directiva, se encuentra el ar-
tículo 15, el cual estatuye, en su primer numeral, la prohibición
para los Estados miembros de imponer a los prestadores de servi-
cios una obligación general de supervisar los datos que transmitan
o almacenen, así como tampoco de realizar búsquedas activas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto
de los servicios contemplados en los artículos 12, 13, y 14172.“La
ratio legis tras este artículo está en que imponer medidas como las
antes descritas sería muy costoso para los ISP. Por otra parte, po-
dría llegar a entorpecer el ejercicio de derechos como la libertad de
expresión, la privacidad de los usuarios y coartar su libre acceso a
la información”173, todos intereses de carácter colectivo que deben
ser sopesados a la hora de proteger la propiedad intelectual en in-
ternet. Sin perjuicio de la prohibición general de “no monitoreo”, lo
dispuesto en este numeral debe ser complementado con lo expre-
sado en los considerandos 47 y 48 de la propia Directiva. En ellos,
se rearma la regla antes enunciada, mas admite que los Estados
172 Directiva 2000/31/CE, artículo 15, Nº 1.
173 Se advierte que en especial los ISP de alojamiento se han convertido en un
blanco atractivo de reclamaciones por infracción a derechos de propiedad in-
telectual por parte de entidades de gestión colectiva y otras asociaciones en-
cargadas de velar por los derechos de autor de sus miembros (v. gr. RIAA,
IFPI, etc.). Esto pues normalmente estos intermediarios tienes un abultado
patrimonio con el cual responder en comparación al usuario promedio y son
fácilmente identicables. Como resultado, frecuentemente son obligados a
bloquear, remover o monitorear los contenidos generados por sus usuarios.
De esta forma, la campaña de estas entidades titulares de derechos de autor
–advierte BENJUMEA– ha obligado a los hosting providers a scalizar el “lado
oscuro” de la internet. En este sentido se les ve como “porteros (gatekeepers)
de la internet”, de momento que pueden ejercer un gran nivel de control sobre
la información y actividad de sus usuarios. Por esto resulta muy tentador ob-
ligarlos a hacerse cargo de la lucha contra contenidos ilícitos o nocivos como
pornografía infantil, discursos de odio, amenazas de seguridad e infracciones
a la propiedad intelectual. En este sentido, BENJUMEA MORENO, Juan, en
Publisher or Technical…, op. cit., pp. 668 y 670. Las adaptaciones y traduc-
ciones son propias.
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miembros puedan establecer “obligaciones de supervisión en casos
especícos”174 para los ISP175 e, incluso, especícamente respecto de
los hosting provider, cierto deber de diligencia general en la previ-
sión y detección de determinados tipos de actividades ilegales res-
pecto de los contenidos que alojan176. Esto se vincula con el número
dos del artículo en comento. Si bien los ISP no pueden tener un
deber general de monitoreo, sí pueden verse obligados a poner en
conocimiento a las autoridades competentes los presuntos datos o
actividades ilícitas alojados en sus redes, o, a solicitud de dichas
autoridades, proporcionar información que permita identicar a los
eventuales infractores.
2. EL CASO ESTADOUNIDENSE: LA DIGITAL MILLENIUM CO-
PYRIGHT ACT177
Después de un intenso debate, el 28 de octubre de 1998, fue san-
cionada la Digital Millenium Copyright Act, normativa que modicó
174 Entonces, para determinar la legitimidad de un deber de monitoreo, habrá que
distinguir necesariamente entre obligaciones de carácter general y de carácter
especial, puesto que sólo las primeras son alcanzadas por la prohibición del
artículo 15, Nº 1. En este sentido PEGUERA POCH, Miquel, en La exención
de responsabilidad…, op. cit. No obstante, la Directiva no da luz alguna
respecto al tema y la jurisprudencia ha sido igualmente errática al respecto.
BENJUMEA MORENO, Juan, en Publisher or Technical…, op. cit., p. 671.
175 “Considerando (47) Los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores
de servicios una obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obliga-
ciones de carácter general. Esto no se reere a las obligaciones de supervisión
en casos especícos y, en particular, no afecta a las órdenes de las autoridades
nacionales formuladas de conformidad con la legislación nacional”.
176 “Considerando (48) La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los
Estados miembros exijan a los prestadores de servicios, que proporcionan aloja-
miento de datos suministrados por destinatarios de su servicio, que apliquen un
deber de diligencia, que cabe esperar razonablemente de ellos y que esté espe-
cicado en el Derecho nacional, a n de detectar y prevenir determinados
tipos de actividades ilegales.”
177 La DMCA se encuentra disponible en idioma inglés a través del sitio web de la
UNITEDSTATESGOVERNMENTPRINTING OFFICE. Puntualmente en:
www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-105publ304/pdf/PLAW-105publ304.pdf>
[consultado el 28 de agosto de 2014]. Todas las traducciones que se hagan de
la misma son de nuestra autoría, excepto aquellos casos en que se indique lo
contrario.
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varios capítulos del Título 17 del Código de los Estados Unidos, el
cual regula las materias referentes al copyright178, en dicho país.
Entre sus rasgos más importantes, la DMCA implementó las dispo-
siciones de dos tratados de la OMPI179, criminalizó la producción y
diseminación de tecnologías, dispositivos y servicios destinados a
la elusión de MTP de la propiedad intelectual en el entorno digital,
así como los actos que vulneren sistemas de acceso controlado a
las obras. Junto con lo anterior la DMCA aumentó las sanciones
por violaciones a la propiedad intelectual cometidas en internet,
extendiendo la vigencia de estos derechos al plano digital.
Sin perjuicio de lo anterior, queda claro que el aspecto más des-
tacado, introducido por esta ley, es la Online Copyright Infringe-
ment Liability Limitations Act, Título II de la DMCA, que incorporó,
178 Para efectos de este trabajo no resulta decisivo ahondar en las diferencias
entre el copyright – sistema de protección de la propiedad intelectual desar-
rollado en el contexto de la commonlaw –y el derecho de autor– heredero del
sistema continental de derechos. Empero y a modo ilustrativo, entre las dif-
erencias distintivas encontramos que la concepción de derechos morales es
ajena al sistema anglosajón, por concebir la creación como un tipo de propie-
dad y, a la larga, un derecho fundamental. Por otro lado, los objetivos tuitivos
de ambos sistemas tienen un enfoque distinto, en tanto el copyright es una
forma especíca de la regulación patrimonial del inversor editorial, mientras
que el derecho de autor es un modo concreto y diferente de sistematizar los
derechos del creador como persona respecto de su obra. No obstante lo
anterior, con la suscripción de diversos instrumentos internacionales, ambos
sistemas han ido uniformándose en torno a los mismos principios fundamen-
tales. En esta línea, en 1989 Estados Unidos suscribió la Convención de Berna
obligándose al reconocimiento de derechos morales como el de paternidad e
integridad. Para un desarrollo más completo sobre las diferencias entre am-
bos sistemas, GOLDSTEIN, Mabel R., en Derecho de autor y sociedad de la
información: Obras literarias. Obras artísticas. Obras cientícas. Contratos au-
torales. Programas de ordenador. Multimedia. Bases de datos. Páginas Web.
Contratos digitales, La Rocca, Buenos Aires, 2005. pp. 58 a 71. Por lo expues-
to, en lo que sigue trataremos los términos copyright y derecho de autor como
análogos entre sí.
179 Se trata del Tratado sobre Derecho de Autor (WCT) y del Tratado sobre Inter-
pretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), los cuales introducen, respec-
tivamente, nuevas normas atingentes al desarrollo de las tecnologías de la
información y comunicación en la creación y utilización de las obras litera-
rias y artísticas, así como en la producción y utilización de interpretaciones o
ejecuciones y de fonogramas. Ambos fueron celebrados en Ginebra el 20 de
diciembre de 1996.
135
DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
al Capítulo quinto de la Copyright Act de 1976, un catálogo de hi-
pótesis de limitación de responsabilidad –safe harbors– en favor
de los prestadores de servicios de internet180. Es este estatuto de
exenciones el que tuvo a la vista la Unión Europea para la dictación
de la precedentemente tratada Directiva de Comercio Electrónico
dos años después181. Así, como primera aproximación, podemos de-
cir que los legisladores estadounidenses decantaron por regular la
responsabilidad de los intermediarios, a propósito de materias en
especíco182, a diferencia del modelo Europeo que hizo extensivas
las limitaciones a todos los demás ámbitos del e-commerce. Lo ante-
rior, para el sólo efecto de acotar el espectro de responsabilidad que
pudiese caberles a los ISP en relación con violaciones cometidas por
sus usuarios a través de sus redes.
Las discusiones más álgidas en torno a la DMCA tuvieron lugar,
justamente, a propósito de su título segundo y la responsabilidad
de los intermediarios. Esto, ya que, por medio, de un fuerte lobby,
las grandes corporaciones norteamericanas titulares de derechos
de autor pregonaban la necesidad de crear un sistema que res-
ponsabilizara objetivamente (direct infringement) a los ISP por las
180 Nos referimos a la Sección 512 del Capítulo quinto, Copyright Infringement and
Remedies, sobre limitaciones de responsabilidad relativas al material en línea
(limitations on liability relating to material online).
181 BENJUMEA MORENO, Juan, en Publisher or Technical…, op. cit., p. 666 y ss.
182 Lo decimos en plural, pues existen otros casos de limitación de responsabil-
idad para los ISP fuera del ámbito del copyright en el derecho norteamericano.
Nos referimos a la CDA, norma a la que ya aludimos en este trabajo a propósito
de la libertad en internet (ver cit. n. 11). Dentro de su marco de aplicación, la
Sección 230(c)(1) de esta ley ja regla general de exención de responsabilidad
para los proveedores de servicios de internet que establece que “ningún provee-
dor o usuario de un servicio computacional interactivo será tratado como editor
u orador respecto de cualquier información provista por otro proveedor de con-
tenidos”. Luego agrega en los (c)(2)(A) y (B) las condiciones de elegibilidad que
el ISP debe cumplir. Éste y otros aspectos sobre la CDA en MYERS, Ken S., en
Wikimmunity: Fitting the Communications Decency Act to Wikipedia, Harvard
Journal of Law & Technology, Vol. 20, Nº 1, EE.UU., 2006. p. 174. Disponible
en:
[consultado el 28 de agosto de 2014]. Cabe mencionar además que la mis-
ma Sección establece expresamente en su párrafo (e)(2), sobre efectos de la
CDA en otras leyes, que no tendrá incidencia alguna en leyes pertinentes a la
propiedad intelectual.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
136
infracciones al derecho de autor cometidas en sus redes y, de esta
forma, obtener indemnizaciones por las pérdidas sufridas a conse-
cuencia de las violaciones cometidas gracias a sus redes183. Las ini-
ciativas legislativas, en este sentido, partían de la errada premisa
de que para un ISP es posible monitorear fácilmente el contenido
de los datos transmitidos por sus servicios. Empero y según como
se ha venido razonando en los párrafos anteriores de este trabajo,
incluso, aun si existiese tal posibilidad de control, sería imposible
que un ISP pudiese determinar, a priori, si las obras intelectuales
contenidas en dichos datos están efectivamente protegidas por de-
rechos de propiedad intelectual, así como también, saber si quien
está efectuando la transmisión cuenta o no con las autorizaciones
de los titulares de derechos respectivos.
Habida cuenta de los argumentos antes expuestos, las voces
detractoras de dichos proyectos no demoraron en dejarse oír, sien-
do la de los prestadores de servicios de internet una de las más
sonoras al reclamar la correspondiente exención de responsabili-
dad por infracciones cometidas por sus usuarios. Tal cuestión fue
lo que nalmente cristalizó en 1998 en la actual Sección 512 de la
Copyright Act184, cuyo catálogo de limitaciones analizaremos en las
siguientes páginas185.
Para la DMCA, un prestador de servicios de internet se dene
según la función que cumple. En base a ello, bajo ciertas condi-
ciones y cumpliendo con los requisitos de cada caso, el ISP puede
beneciarse de la correspondiente limitación de responsabilidad o
safe harbor. En el caso de los ISP de acceso, la norma los dene
como “una entidad que ofrece transmisión, enrutamiento o provisión
de conectividad para comunicaciones digitales en línea, entre o a
través de puntos especicados por un usuario, del material de elec-
183 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 175.
184 ZUCCHINO, Clara, en La Responsabilidad de los ISP..., op. cit., pp. 464 y 465.
185 Es importante mencionar que la DMCA también contempló reglas especiales
de limitación de responsabilidad para instituciones educacionales sin nes
de lucro, cuestión que no trataremos aquí, pues no es objeto de este trabajo.
En todo caso, estas reglas se encuentran en la sección denominada Limitation
on Liability of Non prot Educational Institutions, 17 U.S.C. § 512(e).
137
DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
ción de este último, que es enviado o recibido sin modicación de
su contenido”186. Para el resto de los ISP, contempla una denición
más amplia que los dene a todos como “un proveedor de servicios
en línea o acceso a la red, o el operador de las instalaciones para
dicho efecto”187. En esta amplia denición, estarían incluidos todos
los demás intermediarios, ya sean de contenidos, servicios, aloja-
miento, indexación, etcétera188. Es más, la propia norma agrega al
nal que también quedan comprendidos dentro de esta última de-
nición los ISP contemplados en § 512(k)(1)(A)189.
Teniendo a la vista lo anterior, respecto a la función de Comuni-
caciones transitorias por redes digitales190, la DMCA contempló una
limitación para los ISP de acceso en tanto se avoquen a realizar sus
funciones propias de transmisión, ruteo o conexión de datos. Para
a ello, la ley les exige no haber iniciado la transmisión de los datos,
que el procedimiento de transmisión sea automático, que no ha-
yan seleccionado al destinatario del material, así como tampoco se-
leccionado o modicado el material transmitido. Tampoco pueden,
con ocasión de la transmisión transitoria, mantener en su sistema
copias del material más a allá de lo razonable para llevar a cabo la
comunicación ni que dichas copias se encuentren a disposición del
público. En resumidas cuentas, lo importante es que los datos de-
berán ser transmitidos por el proveedor mediante un proceso técni-
co automatizado que no implique selección ni edición191.
Cabe señalar en este punto que la ley explicita, para efectos de
la limitación antes tratada, que el término “proveedor de servicios”
usado en esta hipótesis se reere al descrito en § 512(k)(1)(A)192.
186 17 U.S.C. § 512(k)(1)(A).
187 17 U.S.C. § 512(k)(1)(B).
188 ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 465.
189 “and includes an entity described in subparagraph (A)”.
190 Transitori Digital Network Communications, 17 U.S.C. § 512(a).
191 ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 466.
192 “As used in subsection (a), the term ‘service provider’ means an entity
offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online
communications...”, 17 U.S.C. § 512(k)(1)(A).
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138
Como consecuencia de lo anterior, a nuestro entender sólo un ISP
de acceso puede beneciarse de esta excepción, mientras que del
resto de las hipótesis podrán beneciarse, tanto este tipo de pro-
veedores de acceso, como los demás comprendidos en la denición
amplia del § 512(k)(1)(B).
Respecto a la función de almacenamiento transitorio de conteni-
dos o caching193, la ley establece como supuesto que los contenidos,
respecto de los cuales el intermediario busca limitar su responsa-
bilidad, deben haber sido puestos en línea por obra de un tercero y
que, a su vez, su posterior transmisión se haga a solicitud de una
persona ajena al ISP. En tal caso, el benecio del safe harbor se hará
efectivo para el prestador en la medida que no altere el contenido
almacenado en su memoria caché, lo mantenga actualizado, exija
los mismos requisitos de acceso que el proveedor original del conte-
nido exige para hacerlo accesible al público –los que, como vimos,
pueden consistir en una contraseña, el desembolso de una suma
de dinero, llenado de un formulario de identicación, etc.– y se
abstenga de interferir con las medidas implementadas por el titular
del contenido orientadas a obtener información acerca de quienes
buscan acceder a él. En resumen, se tratan todas de condiciones
que apuntan a mantener al proveedor de servicios en un rol pasivo
en cuanto a los contenidos que haya almacenado en caché194. Por
esto, es que de inmediato llama la atención que, a renglón seguido,
la norma obliga al prestador, en orden a que este pueda continuar
refugiado en este safe harbor, a retirar o hacer inaccesible aquel
material cuando haya sido puesto en línea sin autorización del ti-
tular. Esto siempre y cuando haya sido noticado de conformidad a
las reglas que contempla la propia DMCA para el efecto, las cuales
analizaremos dentro de poco195.
Sobre la hipótesis de limitación para los prestadores servicios
de hosting, la norma en comento establece que, en el ejercicio de
193 Caching System, 17 U.S.C. § 512(b).
194 ZUCCHINO, Clara, en La Responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 466.
195 17 U.S.C. § 512(b)(2)(E) en relación con § 512(c)(3).
139
DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
la función de almacenamiento196, no serán responsable en razón
de materiales infractores al copyright almacenados a solicitud de
terceros, siempre que el intermediario no tenga conocimiento efec-
tivo del carácter infractor del material o actividad presente en sus
sistemas, así como, en defecto de lo primero, tampoco de los he-
chos o circunstancias que revelen el carácter ilícito del material o
la actividad en torno a él. Una vez adquirido este conocimiento, el
ISP deberá actuar expeditamente para remover o bloquear el ac-
ceso al material infractor. Junto con lo anterior, no debe tener el
derecho ni facultades para controlar la actividad infractora o, en
caso de tenerlos, no debe recibir un benecio económico derivado
directamente de esta197. Finalmente, frente a una noticación por
infracción al derecho de autor, estos ISP deben responder de la for-
ma antes señalada, esto es, removiendo o bloqueando el acceso al
contenido infractor de manera expedita198.
Concluyendo con las hipótesis de limitación, la DMCA consi-
deró un safe harbor para los motores de búsqueda, directorios en
línea, hipervínculos y otras herramientas de búsqueda de similar
naturaleza por medio de las cuales se vincule a usuarios con mate-
rial protegido199. Esta hipótesis hace exigibles a los prestadores de
196 Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users, 17 U.S.C. §
512(c)(1)(A),(B) y (C).
197 Este es un claro guiño del legislador a los elementos de la responsabilidad
vicaria que se trató de imponer a los ISP antes de la dictación de la DMCA.
198 Al analizar las condiciones que pesan sobre los ISP de alojamiento en com-
paración con las antes revisadas, se nota un especial recelo por parte del le-
gislador estadounidense respecto a la posibilidad de eximir de responsabilidad
a estos intermediarios en particular. Da cuenta de ello el acucioso tratamiento
de los requisitos que debe cumplir para guarecerse en este safe harbor, así
como la naturaleza de los mismos. Por ejemplo, al imponerle la obligación de
remover o bloquear el contenido una vez que ha adquirido conocimiento o con-
ciencia de su ilicitud o de los hechos y circunstancias que develan tal carácter,
se está obligando además al prestador a tener que discernir a partir de dichos
hechos y circunstancias sobre la legitimidad del contenido almacenado en sus
redes, lo que, especialmente en casos que implican derechos de autor, puede
resultar muy complejo para un intermediario. En este sentido PIÑEIRO UGAR-
TE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., pp. 176 y 177.
199 Information Location Tools, 17 U.S.C. § 512(d).
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
140
servicios de indexación los requisitos establecidos respecto de los
proveedores de alojamiento, tratados en el párrafo anterior.
Hasta aquí, las hipótesis expuestas no dieren sustancialmen-
te de lo desarrollado a propósito de la Directiva 2000/31/CE en
la sección anterior. Esto se explica, pues los europeos tuvieron a
la vista la DMCA cuando decidieron regular a nivel comunitario la
responsabilidad de los ISP. Sin embargo, existen, en la ley esta-
dounidense, varios aspectos que no fueron recogidos por la Unión
Europea, dejando abierta la posibilidad a sus Estados miembros
para decidir cómo salvar tales omisiones. Nos referimos a las obli-
gaciones permanentes de los ISP y al sistema denominado “notice,
takedown & put back”200. A grandes rasgos, podemos decir que se
trata de aspectos transversales a las limitaciones de responsabili-
dad que, sin perjuicio de la necesidad que tiene el ISP de ajustarse
a las condiciones establecidas en el respectivo safe harbor para be-
neciarse de este, deben ser observados del mismo modo para que
el prestador pueda liberarse de las demandas de responsabilidad
por infracciones al derecho de autor.
Respecto a los primeros, a lo largo del articulado de la sección
512 –particularmente como parte de la estructura de las hipótesis
de limitación de responsabilidad– podemos identicar determina-
dos deberes que el legislador comparado impuso a ciertos ISP. Estos
escapan a la lógica de pasividad que deben guardar para limitar su
responsabilidad y de su observancia dependerá la procedencia de
la respectiva exención. Como dijimos, estos deberes se encuentran
dispersos en los distintos párrafos y subpárrafos de la sección 512,
no obstante, podemos sistematizarlos de la forma que sigue: en
primer lugar, los ISP deberán procurar que sus sistemas se acomo-
den a los estándares técnicos desarrollados por la industria –como
los MTP– utilizados por los titulares de los derechos de autor para
la protección de sus obras de posibles violaciones201. En segundo
lugar, en la prestación de sus servicios, los ISP deben adoptar e im-
plementar términos y condiciones generales que regulen el actuar
200 Tomamos la estructura de exposición y los términos de PIÑEIRO UGARTE,
Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 179.
201 17 U.S.C. § 512(i)(1)(B).
141
DERECHO INFORMÁTICO
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de sus usuarios. Dichos términos deben contemplar una política de
terminación del servicio para infractores de copyright reincidentes,
así como información acerca de los derechos de autor202. En tercer
lugar, los ISP de alojamiento deben designar un copyright agent203.
Este delegado o agente ad hoc, cuyo nombre, dirección, número
de teléfono y dirección de correo electrónico deben constar en los
registros de la Ocina de Derecho de Autor de los Estados Unidos
y encontrarse a disposición del público –de manera visible– en la
página web del ISP, debe encargarse de recibir las noticaciones
por reclamaciones de infracción al derecho de autor en las redes del
ISP que representa y comunicárselas a los suscriptores afectados,
supuestos infractores de los derechos reclamados, de conformidad
al procedimiento que expondremos en los siguientes párrafos.
Respecto al segundo punto de los aspectos no contemplados en
la Directiva y como ya hemos venido adelantando, la DMCA otorga a
los titulares de derechos de autor una novedosa y ecaz herramien-
ta para proteger sus obras en internet. La referida norma introdujo
el “notice, takedown & put back”, un sistema de reclamaciones ex-
trajudiciales basado en noticaciones, por medio de las cuales, el
titular de una obra puede dar aviso a un ISP de supuestas infrac-
ciones a sus derechos autorales cometidas a través de sus redes
o servicios por parte de sus suscriptores. Para tener validez, las
noticaciones deben contener la rma del titular de los derechos
supuestamente infringidos o la de su representante; la identica-
ción del material protegido por los derechos de autor que han sido
infringidos o una lista de ellos, si fuesen varios los derechos vul-
nerados; información suciente para que el ISP pueda determinar,
de entre los variados contenidos presentes en su red, de qué ma-
terial se trata y su respectiva ubicación204; información de contacto
202 17 U.S.C. § 512(i)(1)(A). Sobre este punto, se ha vuelto una cláusula de estilo
en los términos y condiciones de uso de los sitios web una sección que trata la
“política de copyright” del ISP. Así, por ejemplo, el caso de SPOTIFY:
www.spotify.com/cl/legal/copyright-policy> [consultado el 28 de agosto de
2014].
203 17 U.S.C. § 512(c)(2), Designated Agent.
204 Por ejemplo, a través de la indicación de la dirección URL del sitio donde apa-
rece disponible el material.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
142
de quien formula la reclamación; una declaración de que realiza
el reclamo de buena fe, en cuanto a que, el uso de su obra no ha
sido autorizado por el titular y que la información contenido en
la noticación es dedigna bajo pena de perjurio205. La ecacia de
este sistema reside, precisamente, en que, ante la recepción de una
noticación válidamente emitida de conformidad a los requisitos
antes señalados, el ISP debe proceder expeditamente a eliminar el
material infractor objeto de la noticación o hacerlo inaccesible206,
so pena de no poder acogerse a la exención de responsabilidad que
corresponda207. Por el contrario, cuando la noticación no cumple
con los requisitos antes expuestos, el ISP no tiene, en general, la
obligación de proceder a la eliminación o bloqueo de los contenidos,
pues la ley establece que no lo hace sabedor efectivo del carácter in-
fractor del material o actividad presente en sus sistemas, así como,
en defecto de lo primero, tampoco de los hechos o circunstancias
que revelen el carácter ilícito del material o la actividad en torno a
él208.
Cabe señalar, además, que, como contrapartida a lo anterior,
la DMCA previó un completo sistema de “contra-noticaciones”209,
permitiendo a los usuarios afectados por el bloqueo o eliminación,
205 17 U.S.C. § 512(c)(3), Elements of notication.
206 17 U.S.C. § 512(c)(1)(C).
207 17 U.S.C. § 512(f)(4), Limitation on other liability.
208 17 U.S.C. § 512(c)(3)(B)(i), “una noticación del titular de derechos de autor o
de la persona autorizada para actuar en su representación que no cumpla sub-
stancialmente con lo dispuesto en el subpárrafo (A) no será considerada bajo lo
dispuesto por el subpárrafo (1)(A) para efectos de determinar si el prestador de
servicios tiene conocimiento efectivo o está consciente de los hechos o circun-
stancias por los que la actividad infractora es evidente”.
209 La posibilidad de emitir una contra noticación por parte del afectado es trata-
da por el legislador a propósito de los requisitos que el ISP debe cumplir para
no ser responsable por los daños que pudieren ocasionarse a propósito de la
eliminación o bloque de material supuestamente infractor, de conformidad a
las reglas revisadas a en razón de las noticaciones emitidas por titulares de
derechos de autor lesionados. Así lo dispone 17 U.S.C. § 512(g)(2). Por su par-
te, los requisitos de la contra-noticación son descritos en 17 U.S.C. § 512(g)
(3), Contents of counter notication, y no dieren sustancialmente de aquellos
establecidos para las noticaciones por infracción a derechos de autor.
143
DERECHO INFORMÁTICO
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fundado en noticaciones por infracciones de derechos de autor,
dirigirse al ISP para impugnar la medida tomada en su contra. Con
ello, el afectado perseguirá que el contenido sea puesto de nuevo
en línea dentro de los 10 –y no más de 14– días hábiles contados
desde la recepción de la contra-noticación respectiva. Sin embar-
go, ello no ocurrirá si antes que se cumpla el plazo, el ISP –siempre
a través de su agente de copyright– recibe una nueva noticación
de parte del titular de derechos dando cuenta que ha interpuesto
una acción, con el objeto de lograr una orden judicial que restrinja
al subscriptor de continuar con la actividad infractora relativa a su
creación a través de las redes del prestador210.
Asimismo, el sistema contempla la exención de responsabilidad
del ISP por la eliminación o bloqueo de contenidos basada en recla-
maciones por derechos de autor211, en la medida que cumpla con
noticar al suscriptor que supuestamente está infringiendo el co-
pyright; le envíe, prontamente, al titular de derechos, una copia de
la contra- noticación indicando la reposición del material dentro
de los siguientes 10 días hábiles; y reponga el material eliminado
o bloqueado dentro de dicho plazo, con la salvedad que expusimos
en el párrafo anterior. Atendido lo anterior, cabe dejar de mani-
esto el desbalance existente entre el suscriptor o usuario de un
ISP versus el titular de derechos que ha ejercido una reclamación,
puesto que, en caso del primero, no hay obligación por parte del
ISP de restablecer el contenido expeditamente. Además, basta con
la mera presentación de una acción por parte del segundo para
que el bloqueo o eliminación se mantengan, sin ulterior considera-
ción de los fundamentos de dicha acción judicial o su resultado212.
Por último y cerrando la exposición acerca del “notice, takedown &
put back”, para desincentivar el mal uso del sistema, la normativa
210 17 U.S.C. § 512(g)(2)(C).
211 17 U.S.C. § 512(g)(1), No liability for taking down generally.
212 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 179. A
nuestro juicio esto es en los hechos la concesión de una suerte de medida prej-
udicial precautoria en favor del titular de derechos de autor, mas sin previo
pronunciamiento judicial alguno que la conceda. El efecto es que el afectado
deberá, además de discutir el fondo del asunto ante tribunales, buscar dejar
sin efecto el bloqueo o eliminación.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
144
hace responsables de todos los daños a los terceros que pretendan
maliciosamente el bloqueo o eliminación de contenidos por parte
del ISP, valiéndose de información falsa en las noticaciones por
infracciones al copyright213.
En un orden completamente distinto de ideas, si bien la DMCA
no contempla – al igual que la Directiva– un deber de vigilancia
general o monitoreo de la actividad de sus usuarios214, el prestador
de servicios sí puede verse obligado a proporcionar, al titular de
derechos de autor, ciertos datos necesarios para identicar a un
supuesto infractor presente en sus redes. Lo anterior, por medio
de la obtención, por parte del titular, de una orden judicial en tal
sentido215. Ante la orden judicial, el ISP deberá revelar al titular
de derechos de autor infringidos la información especicada por la
orden judicial. Este mecanismo constituye una sustancial mejoría
del panorama para los titulares de derechos de autor con respecto a
la situación que vivían antes de 1998. Esto porque salva, en parte,
una de las grandes dicultades que presenta internet a la hora de
perseguir la responsabilidad del verdadero infractor: el anonima-
to216.
213 17 U.S.C. § 512(f), Misrepresentations.
214 17 U.S.C. § 512(m), Protection of Privacy.
215 17 U.S.C. § 512(h), Subpoena to Identify Infringer. Esta subsección regula el
contenido de la solicitud que ha de presentarse al tribunal para que conceda
la orden. Ésta deberá incluir una propuesta del contenido de la orden en sí
misma y las bases sobre las cuales se puede conceder. Además la subsección
prescribe las acciones que el ISP debe tomar una vez que reciba la orden y las
reglas que le son aplicables a esta última.
216 Con el caso “RIAA v. Verizon Internet Services” se estableció en enero de 2003
la facultad de los titulares de derechos de autor, de conformidad a la Sección
512(h) de la Copyright Act, de exigir a los ISP la identicación de los usuarios
que infringieran sus derechos a través de redes P2P. A partir de entonces la
RIAA comenzó a recabar información sobre los usuarios infractores gracias a
los ISP y entabló una ola de demandas contradichos suscriptores. Conjunta-
mente con lo anterior, la gestora colectiva de derechos adoptó una campaña
de “clean slate” –algo así como un “borrón y cuenta nueva”– en favor de
los usuarios que aún no habían sido demandados, a cambio de que éstos de-
struyesen el material infractor almacenado en sus discos duros y prometieran
por medio de una declaración jurada nunca más volver a compartir archivos
protegidos por copyright en la red. Pese a que en diciembre del mismo año
145
DERECHO INFORMÁTICO
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Antes de cerrar esta sección, cabe hacer presente que las limi-
taciones de responsabilidad aquí tratadas sólo se remiten a perse-
cuciones de carácter civil, permaneciendo incólumes la vía penal y
las medidas precautorias que podrían ejercerse en su contra217. A
su vez, el hecho de que un prestador no pueda acogerse al benecio
establecido en un safe harbor no obsta a cualquier otra defensa que
puedan invocar, por ejemplo, sostener que el contenido, supues-
tamente infractor, no es tal, dado que se encuentra amparado por
una de las excepciones al derecho de autor o el fair use218.
3. UNA VISIÓN GLOBAL: ANÁLISIS COMPARATIVO DE AMBOS
SISTEMAS
A continuación, haremos un parangón entre las características más
importantes de los dos sistemas recién expuestos, con el objeto de
poner en relieve las ventajas y desventajas de cada uno. Esto se-
gún lo que apreciamos, a partir de la exposición que hicimos de la
Digital Millenium Copyright Act y la Directiva Europea de Comercio
Electrónico 2000/31. Junto con ello, destacaremos algunos aspec-
tos preteridos por estas normas.
En primer término, un aspecto común en ambos sistemas es la
forma de responder al problema de la responsabilidad de los inter-
mediarios por infracciones cometidas por sus usuarios a través de
sus redes. Tanto Europa como EE.UU., optaron por establecer un
catálogo de limitaciones de responsabilidad de estos sujetos en vez
de crear un sistema de responsabilidad especial para ellos. Así, de
no calicar para beneciarse por una hipótesis de limitación, el ISP
tendrá que responder –o buscar eximirse– conforme a las reglas
Verizon revirtió el dictamen, las solicitudes de identicación y las demandas
no llegaron a su n. En este sentido, CAREY CLARO, Guillermo, y RODRÍ-
GUEZ BURR, Matías, en Sistemas de transferencia de música por redes P2P,
en MORALES ANDRADE, Marcos (coordinador), Temas actuales de propiedad
intelectual. Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larragu-
ibel Zavala, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, pp. 110 a 112.
217 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 177.
218 Así expresa 17 U.S.C. § 512(l), Other defenses not affected.
GIORGIO ARATA
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146
comunes de responsabilidad de su correspondiente ordenamiento
jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, un factor determinante en el
desarrollo de la respuesta, dada por estos cuerpos normativos, es
el lugar que ocupan en el sistema de fuentes de derecho. La DMCA
es una ley nacional, mientras que la Directiva es una norma su-
pranacional. Por lo mismo, se entiende que el tratamiento de la
responsabilidad de los ISP en la DMCA sea profundo y acabado;
establezca reglas generales, deniciones, excepciones e, incluso,
contra excepciones en muchos de los supuestos que aborda; e im-
ponga a los ISP obligaciones de estructura compleja para efectos
de limitar su responsabilidad. Por su parte, la Directiva tiene por
objeto ofrecer un marco para que los propios Estados miembros
decidan cómo responder al problema, tratándose la Sección 4 de
condiciones mínimas que dichos Estados deben recoger a la hora
de regular la materia.
En segundo lugar, ambos sistemas regularon las limitaciones
de responsabilidad en razón de la actividad o función que llevan
a cabo los intermediarios y no respecto de estos como sujetos en
particular. Esto constituye un acierto, dado que –como advertimos
en el primer capítulo– no es poco frecuente toparnos con que un
mismo ISP presta más de un servicio o cumple más de alguna de las
funciones contempladas en las hipótesis de limitación219.
En tercer lugar, y quizás la diferencia más importante entre am-
bas normas, es que la Directiva tiene un ámbito de aplicación hori-
zontal, siendo aplicables sus reglas de limitación de responsabilidad
de los ISP a cualquier actividad ilícita cometida por terceros en sus
redes, con independencia de la ley que estos infrinjan, siempre que
ello sea en el amplio contexto del e-commerce. En cambio, la DMCA
optó por regular la responsabilidad de los prestadores de servicios,
especícamente, en razón de las infracciones al copyright cometidas
a través de internet, adoptando un modelo de regulación vertical.
En cuarto lugar, en ambos casos se limita la responsabilidad de
los prestadores respecto de las funciones de mera conducción de
219 En este mismo sentido, ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los
ISP..., op. cit., p. 477. Sobre el mismo punto ver cit. n. 35.
147
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datos, almacenamiento temporal (caching) y alojamiento o hosting,
sin diferir, sustancialmente, en los requisitos de elegibilidad con-
templados en cada uno de estos safe harbors. Sobre este punto, la
diferencia se suscita a propósito de los ISP de indexación. Mientras
que la DMCA los trata bajo reglas similares a las de los proveedores
de almacenaje, la Directiva guarda total silencio respecto de ellos.
Lo anterior no se explica porque, como hicimos notar, los legislado-
res comunitarios tuvieron la DMCA a la vista cuando decidieron re-
glar la materia. Por lo mismo, para el caso europeo, podemos dejar
algunas interrogantes abiertas: ¿puedo aplicar analógicamente las
reglas de limitación de los demás prestadores a los motores de bús-
queda?, en caso de ser positiva la respuesta, ¿bajo qué limitación
los amparamos?, ¿son asimilables a los proveedores de acceso o a
los de alojamiento? La respuesta que se dé no es cuestión menor,
puesto que incidirá, directamente, en si les son exigibles deberes
como los de eliminación o bloqueo de contenidos ilícitos a estos
ISP220.
Sumado al cuestionamiento anterior, hemos de advertir que
ambos estatutos omiten cualquier mención a los proveedores de
contenido, dejando en ascuas su situación frente a posibles recla-
maciones por vulneraciones al derecho de autor. En efecto, se en-
tiende que la ley no los exima de responsabilidad, dado que nor-
malmente crean, modican o seleccionan el contenido presente en
sus sitios web221. Dada dicha característica, puede identicarse,
respecto de este tipo de ISP, un elemento clave en la generación de
responsabilidad: control sobre los contenidos. No obstante, queda
abierta la interrogante acerca de los casos en que ello no ocurre o
esta posibilidad de control parece difuminarse, como ocurre con los
denominados “web 2.0 providers”, como Youtube, eBay o Facebook,
donde, por un lado, el contenido es aportado en buena medida por
sus usuarios, per, por otro lado, el prestador ha tomado un rol
220 Sobre estas interrogantes, OTT, Stephan, en Responsabilidad de los busca-
dores en Alemania y Estados Unidos, en PALAZZI, Pablo A. (coordinador), La
responsabilidad civil de los intermediarios en internet, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2012. pp. 339 a 341. Traducción desde el inglés por PABLO A.
PALAZZI.
221 ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., p. 476.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
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más activo, en comparación con el del hoting provider tradicional,
ofreciendo servicios como publicidad, diseño e indexación. En este
sentido, algunos tribunales han sido más latos a la hora de inter-
pretar el término “control”, conduciendo a la pérdida de la exención
por parte de estos ISP. El denominador común, en estos casos,
es la existencia de un proveedor de contenidos que presta a sus
usuarios servicios omnicomprensivos, en relación con los mismos,
complicando la tarea de encuadrarlo dentro de una de las hipótesis
de limitación. Las defensas de estos ISP, por lo mismo, tratan de
reconducir sus funciones al safe harbor de los prestadores de aloja-
miento. En todo caso, el asunto no está zanjado, pudiendo advertir
criterios dispares aplicados para casos similares222.
En cuarto y último lugar, otro de los rasgos más distintivos de la
DMCA es su sistema de noticaciones extrajudiciales “notice, take-
down & put back”, el cual se constituye como un efectivo mecanis-
mo de autotutela para los titulares de derechos de autor frente a los
ISP y sus suscriptores infractores. Sobre este tema, la Unión Eu-
ropea se aparta bastante, lo que se explica por las consideraciones
antes hechas acerca de la función marco que cumple la Directiva.
No obstante, ello no cierra la puerta para que los miembros de la
comunidad europea puedan implementar este mecanismo o algu-
no de similar naturaleza. Al respecto, la propia Directiva señala en
su cuadragésimo sexto considerando que “la retirada de datos o la
222 En este sentido, BENJUMEA MORENO, Juan, en Publisher or Technical…, op.
cit., p. 669. El autor presenta, entre otros ejemplos, el caso del portal MySpace,
donde el Tribunal de grande instance de Paris falló que el mencionado ISP no
podía beneciarse de la limitación de responsabilidad por alojar contenidos in-
fractores, calicándolo como un editor de tales contenidos. Esto pues encontró
que MySpace jugaba un rol demasiado activo, yendo más allá de las disposi-
ciones contempladas para el mero almacenamiento de datos. Empero, en un
caso muy similar contra Dailymotion – sitio similar a Youtube – consideró que
se trataba de un proveedor de alojamiento. A n de cuentas, que el ISP zozobre
o logre recalar en un puerto seguro dependerá de cómo el juez interprete los
requisitos de conocimiento y benecio económico directo contemplados en la
hipótesis de limitación para el hosting. En este orden de ideas, CLOAK, Trevor,
en The digital Titanic: the sinking of YouTube.com in the DMCA’s safe harbor,
Vanderbilt Law Review, Vol. 60, Nº 5, 2007. Disponible en:
nals-books.vlex.com/vid/titanic-sinking-youtube-dmca-harbor-64227104>
[consultado el 28 de agosto del 2014].
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