Capítulo I: Derecho de autor y la sociedad de la información: aspectos dogmáticos
| Autor | Giorgio Arata |
| Páginas | 96-122 |
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
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CAPÍTULO I
DERECHO DE AUTOR Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN:
ASPECTOS DOGMÁTICOS
1. EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL84 EN IN-
TERNET Y LOS INTERESES A LA BASE DE SU REGULACIÓN
Desde los inicios de la humanidad, la capacidad única de razonar
e inuir en el mundo que poseen los seres humanos ha jugado un
rol determinante en su evolución como especie. A lo largo de la his-
toria, los frutos del intelecto humano han permitido la satisfacción
de las más variadas necesidades, tanto en el plano espiritual como
material, alcanzando grados de desarrollo cada vez más profundos,
en los diversos ámbitos de nuestra vida cotidiana.
Justamente por su importancia y particular naturaleza, las obras
del intelecto humano han sido reconocidas como objeto de una for-
ma especial de propiedad que demanda, desde antiguo, la cons-
trucción de una regulación ad hoc que la articule y proteja debida-
mente85. No obstante, tal exigencia no es algo sencillo de satisfacer,
pues el derecho de autor, junto con ser capaz de brindar protección
a sus titulares de aquellos que deseen aprovecharse indebidamente
del producto del ingenio ajeno, debe encontrar la manera de con-
jugar los múltiples intereses que se ven implicados en el fenómeno
84 Suele utilizarse el término “propiedad intelectual” para denominar indistinta-
mente a todas las especies de propiedad cuyo objeto consista en creaciones
intelectuales susceptibles de ser protegidas jurídicamente, sean éstas obras
literarias, artísticas o cientícas; signos o inventos, etc. Sin embargo, como el
presente trabajo tiene por objeto la normativa introducida el 2010 en la Ley
Nº 17.336 de Propiedad Intelectual, de ahora en adelante y a menos que se
señale lo contrario, dicho término será utilizado en su sentido estricto, esto
es, como sinónimo de derecho de autor, contraponiéndolo a “propiedad indus-
trial”, materia regulada en Chile por la Ley Nº 19.039.
85 Para un acabado análisis del desarrollo del derecho de autor a lo largo de
la historia y en nuestro ordenamiento jurídico, véase MIROSEVIC VERDU-
GO, Camilo, en Origen y evolución del derecho de autor con especial referen-
cia al derecho chileno, en RDPUCV, XXVIII, 1er semestre, Valparaíso, 2007.
Disponible en:
view/637/601> [consultado el 28 de agosto de 2014].
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creativo. Pluralidad de intereses que, como veremos, trasciende a la
persona del autor y que en un contexto global aparece, al menos en
principio, como contrapuesta a su gura protagónica.
La relevancia que ostentan, actualmente, las obras intelectua-
les no sólo se debe a lo que estas representan para su autor en
tanto su valor moral y patrimonial, sino que también por el rol que
cumplen para la sociedad en su conjunto por su valor mercantil,
cultural e informacional. En esta primera aproximación, es clave la
distinción hecha por MIRÓ LLINARES86, ya que, la sionomía y pos-
teriores cambios que adopte la regulación de las obras del ingenio
humano, en un ordenamiento jurídico concreto, será determinada
por la medida en que el legislador recoja y sopese la importancia
relativa de estos intereses en un contexto determinado.
Sobre la base de esta desaante tarea, nace y se desarrolla el de-
recho de la propiedad intelectual, parcela de nuestro ordenamien-
to jurídico que tiene por nalidad regular el dinámico fenómeno
de las creaciones literarias, artísticas y cientícas. Sus normas se
articulan por la necesidad de conciliar la pluralidad de intereses
antes referida, en orden a alcanzar un equilibrio entre lo que repre-
sentan las obras para los titulares de derechos de autor en tanto
individuos –léase, derechos morales y patrimoniales– como para la
sociedad en su conjunto, entendiéndolas como bienes culturales,
económicos e informacionales.
Si bien, el tratamiento de dichos intereses no es el objeto de este
trabajo, será inevitable tenerlos a la vista a lo largo de su desarro-
llo, pues, como ya se ha dicho, su presencia nos permite entender,
de mejor manera, las respuestas normativas que, el derecho de au-
tor ha formulado, frente a los problemas actuales de la propiedad
intelectual. A modo de ejemplo y sin ir muy lejos, cómo se llegó a
hacer responsables a los proveedores o prestadores de servicios de
86 En lo que sigue, tomamos como referencia a MIRÓ LLINARES, Fernando, en
Internet y delitos contra la propiedad intelectual, Editorial Datautor, Madrid,
2005, pp. 20 y ss. El autor identica diversos intereses que convergen en
torno a las obras intelectuales. Como se expondrá, la presencia de dichos
intereses resulta clave para entender la estructura del derecho de autor y sus
normas.
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internet por las infracciones al derecho de autor cometidas en sus
redes y por qué dicha respuesta trajo aparejada la posibilidad, por
parte de estos, de limitar su responsabilidad. Cuestión que aborda-
remos, en abstracto, al nal de este capítulo.
Siguiendo al profesor MIRÓ LLINARES, podemos distinguir dos
órdenes o campos de interés relacionados con las creaciones del in-
telecto y su regulación. En primer lugar, están los intereses de ca-
rácter individual, representados, esencialmente, por los autores de
obras artísticas, literarias y cientícas. Ostentando dicha calidad,
estos individuos tienen la legítima expectativa de ser reconocidos
como progenitores de sus obras intelectuales –interés de carácter
personalísimo– mediante la asociación de su nombre a la obra en
cuestión, entre otras prerrogativas y la concesión de derechos de
explotación exclusiva respecto de dichas creaciones como retribu-
ción al tiempo, recursos y trabajo invertidos en crearlas –interés de
contenido pecuniario. Como contrapunto a este primer orden de
intereses, se halla la génesis de los derechos morales y patrimonia-
les en las diversas legislaciones acerca de propiedad intelectual. No
obstante, sumados a la gura del autor, están aquellos individuos
que, sin ser creadores de la obra, han participado en el proceso de
generación o difusión de la misma. Entre los primeros están, por
ejemplo, los editores, cuyos derechos emanan de la faceta patrimo-
nial de los derechos del propio autor. Entre los segundos, encontra-
mos a los titulares de derechos conexos al derecho de autor, como
los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores fonográcos
o audiovisuales. Los intereses de estos agentes se fundan en que
ellos también han hecho una inversión con ocasión de la obra in-
telectual, ya sea en recursos para desarrollar su propia actividad
económica o a través de su propio esfuerzo creativo, según sea el
caso. Lo cierto es que tal inversión encuentra su correlato en la
regulación de la propiedad intelectual, por medio de guras como
el contrato de edición, el reconocimiento de derechos conexos al de-
recho de autor y otros especícos establecidos para determinados
casos en particular87.
87 Así, por ejemplo, en la Ley Nº 17.336, los Capítulos II y III del Título II, que
tratan sobre los fonogramas y los organismos de radiodifusión, respectiva-
mente.
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Conviven con este orden individual los denominados intereses
colectivos. En términos amplios, este campo consta de los intere-
ses que nacen a partir de los diversos ámbitos sociales en que las
obras del intelecto impactan, adquiriendo el carácter de bien pú-
blico para la comunidad. Nos referimos, especícamente, al plano
cultural, mercantil o económico y –con especial relevancia hoy en
día– al informacional. En efecto, en primer lugar, las obras artís-
ticas, literarias y cientícas son bienes valiosos culturalmente, en
tanto hay una relación directa entre el desarrollo cultural de una
nación con su nivel de desarrollo general88. Por ello, existe un inte-
rés social que persigue el más alto desarrollo cultural posible, así
como el más expedito acceso a los productos de dicho desarrollo.
En segundo lugar y muy en relación con el primer aspecto, en tor-
no a las creaciones del intelecto, se ha desarrollado una completa
y compleja industria89, tras la cual hay un interés social que aboga
por su crecimiento y profundización. No estamos hablando aquí del
88 Es de esta forma que la UNESCO ha visto en la cultura una herramienta in-
dispensable para alcanzar el desarrollo sustentable y armónico de los pueblos,
el cual no es sinónimo de crecimiento económico. Dan cuenta de lo anterior
la Convención Universal sobre Derecho de Autor de 1952, la Declaración Uni-
versal sobre la Diversidad Cultural de 2001 o la Convención sobre la Protec-
ción y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de 2005, por
nombrar sólo algunos. Con esto UNESCO busca “anclar la cultura en todas las
políticas de desarrollo, ya conciernan a la educación, las ciencias, la comuni-
cación, la salud, el medio ambiente o el turismo, y de sostener el desarrollo del
sector cultural mediante industrias creativas: así, a la vez que contribuye a la
reducción de la pobreza, la cultura constituye un instrumento de cohesión so-
cial”. UNESCO, en Cultura y desarrollo. Disponible en:
org/new/es/culture/themes/culture-and-development> [consultado el 28 de
agosto de 2014].
89 Tanto es así que se han suscrito varios instrumentos internacionales sobre
la materia. En el marco de la OMC, por ejemplo, encontramos el Acuerdo so-
bre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) de 1994. En él se establecen una serie de
principios básicos sobre la protección de los derechos de autor y la propiedad
industrial en relación con el comercio mundial. Actualmente la propiedad
intelectual y puntalmente el mercado de las tecnologías es uno de los fac-
tores considerados por el organismo para predecir el rumbo que seguirá la
economía global. A este respecto OMC, Informe sobre el comercio mundial 2013,
factores que determinan el futuro del comercio, 2013. Disponible en
www.wto.org/spanish/res_s/publications_s/wtr13_s.htm> [consultado el 28
de agosto de 2014]
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interés patrimonial individual del autor y demás involucrados por
explotar las obras, sino al que la sociedad tiene respecto al mercado
de las obras del intelecto como factor del desarrollo económico de
un país en la economía global, tanto en el ámbito cientíco- tecno-
lógico como en la industria del entretenimiento90. En tercer lugar,
tenemos que las creaciones del intelecto tienen una faceta informa-
cional. Esto signica que las obras artísticas, literarias y cientí-
cas, además de ser en sí mismas bienes cultural y económicamente
valiosos, son además información y, como tal, tienen una potencia-
lidad intrínseca para producir nuevas obras intelectuales de la más
diversa índole, igualmente valiosas en este sentido. Por lo mismo,
hay un interés en que el ujo de esta información sea expedito y se
encuentre al alcance de todos, pues ello permitirá la generación de
nuevos conocimientos91.
Desde un punto de vista estructural, el instituto jurídico de la
propiedad intelectual ha logrado conjugar la satisfacción de todas
estas necesidades, a través del establecimiento de los referidos de-
rechos de autor y los derechos conexos en favor de los titulares
de obras intelectuales –justicado, primordialmente, en el interés
individual–. Sin embargo, la misma seguridad que el ordenamiento
jurídico brinda a estos individuos, en tanto les concede el monopo-
lio de la explotación sobre sus obras por un tiempo determinado,
opera como un benecio para la sociedad en su conjunto. Esto dado
que incentiva al resto de sus integrantes a generar nuevas creacio-
nes, respecto de las cuales ellos también podrán gozar de derechos
de explotación exclusiva como fruto de su esfuerzo creativo. Así, la
90 A modo ilustrativo de la relevancia de este último mercado, según datos de la
IFPI, en 2013 el mercado discográco generó 15 mil millones de dólares en in-
gresos, de los cuales 5.9 mil millones de dólares provienen de la industria de
la música digital. Esto gracias al auge de sistemas de streaming y descarga
legal como Spotify o Deezer. Lo anterior según datos de la FEDERACIÓN IN-
TERNACIONAL DE LA INDUSTRIA FONOGRÁFICA (IFPI), en Facts and stats,
2013. Disponible en: [consultado
el 28 de agosto de 2014].
91 En este sentido, PERSET, Karine, en The economic role and social role of in-
ternet intermediaries, reporte de abril de la OECD, 2010. p. 4. Disponible en
agosto de 2014].
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protección de estos derechos adquiere una doble nalidad. Por un
lado, responde al interés de los titulares, pero, por otro lado, al de
la sociedad, por cuanto promueve e incentiva la creación de nuevas
obras que incidirán directamente en su desarrollo económico y cul-
tural. Sumado a lo anterior, se han reconocido limitaciones a estos
derechos. Por ejemplo, una vez cumplido el tiempo de protección,
las obras pasan a ser parte del dominio público, pudiendo ser apro-
vechadas libremente por cualquier persona. Otro ejemplo de esta
lógica es el caso de las excepciones al derecho de autor, institución
basada en la doctrina de los “usos justos” o fair use, al nacer esta
del derecho anglosajón. Se trata de hipótesis en que, aun estan-
do vigentes los derechos del titular, las obras pueden ser aprove-
chadas por el público general en tanto sea para los legítimos nes
contemplados en la legislación. Uno de los casos más típicos es “el
derecho de cita”, el cual tiene nes investigativos y educativos. De
esta forma, la correcta evolución del derecho de la propiedad in-
telectual se verá condicionada por la importancia relativa que los
intereses recién singularizados tengan en un contexto determinado
y su vulneración, por tanto, no solo afectará a los titulares de los
referidos derechos, sino que a la sociedad en su conjunto, en tanto
desincentiva el sistema de creación que descansa sobre la propie-
dad intelectual92.
Con el vertiginoso desarrollo de las tecnologías de la informa-
ción y la comunicación –de ahora en adelante TIC– a partir de las
últimas décadas del siglo XX, hoy por hoy el punto de inexión en
la búsqueda del equilibrio tiene lugar en la denominada sociedad
de la información y su paradigma vital, la internet.
Usualmente denida como “la red de redes”, en términos gene-
rales, internet se trata de una red informática mundial abierta y
pública compuesta de diferentes redes de computadoras interco-
nectadas, a través de un protocolo de comunicación común –un
lenguaje común entre los dispositivos y redes, si se quiere– llamado
TCP/IP (Transfer Control Protocol/Internet Protocol). El TCP/IP, a su
92 En cuanto al desarrollo y contenido los referidos intereses, así como la estruc-
tura en su regulación, MIRÓ LLINARES, Fernando, en Internet y delitos…, op.
cit., pp. 21 a 26.
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vez, se compone de protocolos de software que constituyen una
serie de especicaciones que permiten a computadoras intercam-
biar información93. En todo caso, más allá de las consideraciones
técnicas que a su respecto puedan hacerse, la esencia de internet
fue bien denida en 1997 por un fallo de referencia obligada a la
hora de entender su naturaleza. En el caso entre la American Ci-
vil Liberties Union contra Janet Reno, la Corte del Distrito Este de
Pensilvania manifestó que internet bien puede ser descrita como
una “conversación universal sin n”. Se trata de un ámbito donde
“la ausencia de regulación gubernativa de los contenidos de inter-
net ha producido, incuestionablemente, una especie de caos, pero,
como uno de los expertos propuestos por los demandantes indicó en
el curso de la vista, lo que ha hecho de internet un éxito es el caos
que representa. La fuerza de internet es ese caos”94. Así, la red se
nos presenta como un recurso o medio tecnológico que permite a
cualquiera la posibilidad de intercambiar datos entre los cinco con-
tinentes, posibilitando el acceso a todo tipo de contenidos con inde-
pendencia de su ubicación geográca. No se trata de una empresa
u organización, sino de un ámbito interactivo, congurado por el
93 BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, en Internet, comercio electrónico y propiedad
intelectual, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo,
2000, p. 129.
94 Tal pronunciamiento se hizo con ocasión de la aplicación de la Communica-
tions Decency Act, nombre con el que se conoce al Título V de la Telecommu-
nications Act. Esta ley federal de los EE.UU. intentó proteger a menores de
edad de material pornográco o explícito presente en la red. Para ello la nor-
ma en comento criminalizaba al que, a sabiendas, transmitiese mensajes de
contenido “obsceno o indecente” a cualquier destinatario menor de 18 años.
Para estos efectos, la ley consideraba que un material era obsceno o indecente
cuando, dado el contexto, describiese o ilustrase en términos maniestamente
ofensivos, según los estándares contemporáneos de la comunidad, actividades
sexuales, excretorias o los respectivos órganos. La sentencia determinó que
el gobierno no puede a través de su autoridad –en este caso, mediante la
dictación de una ley– interrumpir esa conversación. Al tratarse de un ejer-
cicio de la libertad de expression amparado por la primera enmienda nor-
teamericana – declaró así el tribunal la inconstitucionalidad de la CDA. Fallo
citado por SÁNCHEZ ALMEIDA, Carlos, en República Internet, editado por el
propio autor bajo licencia Creative Commons, 2004. Disponible en:
biblioweb.sindominio.net/telematica/republica> [consultado el 28 de agosto
de 2014]. La traducción es del autor.
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actuar espontáneo y dinámico de sus usuarios, quienes, sin mediar
control central alguno ni importar la locación física en que se en-
cuentren estos o el servidor que aloja la información requerida, se
comunican con nes de investigación, trabajo, negocios, educación
o, sencillamente, por diversión95.
En este escenario, como podrá intuirse ya, la información es un
factor básico en la estructuración de la nueva sociedad. De esta
manera, resulta evidente el papel determinante que tendrán que
desempeñar, por una parte, los autores como principales unidades
productoras de información y, por otra, el derecho de la propiedad
intelectual, institución jurídica fundamental para la articulación y
conexión entre el producto de su ingenio y sus destinatarios. De lo
anterior, puede colegirse que, desde un plano colectivo, las obras
del intelecto resultan especialmente importantes en la actualidad,
ya que constituyen un bien de fácil difusión mundial y de carácter
esencial por su valor económico, cultural y, por sobre todo, poten-
cial dada la faceta informacional de las obras96.
En medio de esta verdadera revolución, en los más diversos ám-
bitos del quehacer humano, los intereses de orden colectivo tras la
propiedad intelectual, avivados por las innitas posibilidades que
ofrecen los avances tecnológicos97, cobran mayor fuerza por sobre
los individuales. La sociedad demanda, en pos del bien público, que
la información se distribuya lo máximo posible, puesto que dará
95 JIJENA LEIVA, Renato et al., en El derecho y la sociedad de la información: la
importancia de internet en el mundo actual, Tec de Monterrey, Campus Estado
de México, México, 2003. pp. 15 a 17.
96 MIRÓ LLINARES, Fernando, en “Internet y delitos… ”, op. cit., pp. 29 y 30.
97 “De estas nuevas tecnologías hay tres que han cambiado radicalmente el modo
de reproducir, distribuir, y publicar información. En primer lugar, la ‘digitali-
zación’ que ha disminuido sustancialmente la dicultad y los costes de repro-
ducción; en segundo lugar, internet, como network de comunicación, que posibi-
lita una distribución de la información prácticamente ubicua e instantánea; y,
por último, la worldwide web, que permite una facilidad para publicar descono-
cida hasta ahora”. FONT, Andrés, en Las tensiones en el desarrollo de la socie-
dad de la información, en Cuadernos Sociedad de la información, Fundación
AUNA, Madrid, 2003. p. 17. Disponible en:
cumentos/analisis/cuadernos/2tensiones.pdf> [consultado el 28 de agosto de
2014].
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origen a nuevas creaciones que, a su turno, germinarán en nueva
información que seguirá alimentando el ciclo de la innovación. Esto
entra en conicto con los intereses privados protegidos por la regu-
lación y, a consecuencia de lo anterior, hay quienes han visto en la
propiedad intelectual un freno para la generación del conocimiento
más que una protección, demandando una regulación exible que
permita a la sociedad de la información desarrollar todo su poten-
cial innovador98.
Se agrega al problema anterior que las categorías tradicionales
del derecho de autor no fueron concebidas para enfrentar los de-
safíos que internet plantea como nueva realidad. Como dijimos, es
un ámbito dinámico, esencialmente desregulado, cada vez más co-
tidiano y, de este modo, las eventuales hipótesis de vulneración de
los derechos de autor en la red son tan variadas como los servicios
que esta ofrece. Desde las copias que los propios sistemas realizan
para funcionar99, hasta la posibilidad de generar y diseminar a bajo
o nulo costo reproducciones casi perfectas de las obras intelectua-
les – un video, una canción, un libro, un software, por mencionar
algunos – y subirlas o descargarlas desde una página web, sin re-
paro en fronteras geográcas o estatales, se ha vuelto algo común
e, incluso, deseable. Estos fenómenos se condicen con la necesidad
colectiva de que la información uya, se difunda y germine en nue-
vas obras del intelecto, mas no con las herramientas contempladas
originalmente por el derecho de autor, el cual, si no se adapta para
garantizar su vigencia respecto de las obras en el ciberespacio100,
98 FONT, Andrés, en Las tensiones en el desarrollo..., op. cit., p. 18 y ss.
99 Por ejemplo, el simple hecho de bajar algún contenido de internet es una co-
pia, ya que para que la computadora despliegue en pantalla una imagen o
texto, es necesario que previamente dicha imagen se instale en la memoria
RAM (Random Access Memory) del ordenador. JIJENA LEIVA, Renato et al., en
El derecho y la sociedad..., op. cit., p. 99.
100 Ejemplos de estas alternativas son el sistema de licencias creatives commons
y las recompensas estatales. Se reere a estos temas DE LA MAZA GAZMURI,
Íñigo, en Propiedad intelectual, teorías alternativas, en MORALES ANDRADE,
Marcos (coordinador), Temas actuales de propiedad intelectual. Estudios en
homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2006. pp. 68 a 74.
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podría desaparecer101, trayendo consigo nefastas consecuencias
para el sistema de incentivos antes descrito102.
Para hacer frente a estas dicultades de la sociedad de la infor-
mación, el derecho de autor también ha puesto sus ojos en la tecno-
logía para aplicar sus normas, librando la batalla contra las infrac-
ciones a dos ancos103. Un frente apunta a la protección de la obra
en sí misma, mediante el desarrollo de las denominadas Medidas
Tecnológicas de Protección (MPT). Estas consisten en “cualquier téc-
nica, dispositivo o componente que, utilizados en relación con objetos
protegidos por el derecho de autor o por derechos conexos, tienen
como función normal promover el uso autorizado de tales objetos.
Su operación habitual se orienta a impedir o restringir determinados
actos de utilización que no cuenten con la debida autorización de
los titulares de los mencionados derechos”104. Atendido el concep-
to formulado, su naturaleza puede ser variada, pero seguramente
nos hemos topado con más de alguno en nuestro uso cotidiano
de la red. Por ejemplo las contraseñas, sistemas de encriptación y
101 Respecto a la aplicación de las categorías jurídicas tradicionales, problemas de
territorialidad, entre otros, ver JIJENA LEIVA, Renato et al., en El derecho y la
sociedad..., op. cit., p. 24. En el mismo sentido, DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo,
en Responsabilidad de los proveedores de servicios de internet por infracciones
de los Derechos de Autor, Cuaderno de Análisis Jurídico UDP, serie colección
derecho privado, 1, Santiago de Chile, 2004, op. cit., pp. 33, 34, 36 y 37.
102 La ecuación es sencilla: si reformamos la propiedad intelectual para permitir el
acceso irrestricto a las obras en favor del interés público que hay sobre la mis-
mas, rompemos el equilibrio de intereses a su base y terminamos por desin-
centivar el esfuerzo creativo de los autores que proporcionan la materia prima
que hace funcionar el sistema completo. Lo mismo ocurre si no garantizamos
la vigencia de estos derechos en el entorno digital en contra de las conductas
ilícitas que los usuarios pueden cometer en línea.
103 Sobre esta línea de argumentación ver GAMBOA BERNATE, Rafael Hernando,
en P2P: la nueva amenaza a la propiedad intelectual en la red, en Derecho de
interner& telecomunicaciones, Legis, Colombia, 2003. pp. 511 a 519.
104 Concepto formulado por OSSA ROJAS, Claudio, en Medidas técnicas de pro-
tección de los derechos de autor y los derechos conexos en el entorno digital,
Revista de Derecho Informático, Alfa-Redi, Santiago de Chile, 2008. p. 5. Dis-
ponible en:
[consultado el 28 de agosto de 2014].
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marcas de agua digitales son MPT de uso frecuente en la web105. El
segundo anco es el control del medio usado para la comisión de
infracciones contra el derecho de autor, vale decir, el control de la
red en sí misma y de quienes intervienen en dicho proceso. A estos
actores nos referiremos a continuación.
2. ¿QUÉ SON LOS PRESTADORES O PROVEEDORES DE SER-
VICIOS DE INTERNET?
En internet, coexisten distintos intervinientes o actores y es su in-
teracción lo que permite que la red opere de la manera en que cono-
cemos hoy. Dentro de estos intervinientes, encontramos a los deno-
minados prestadores o proveedores de servicios de internet o ISP106.
Estos pueden ser denidos como personas naturales o jurídicas que
tienen por objeto proporcionar servicios en línea, ya sea a través de
la provisión, almacenamiento y/o indexación de contenidos informá-
ticos; o de acceso a la red, consistentes en la transmisión, ruteo o
conexión para comunicaciones digitales, entre o a través de puntos
especicados por un usuario, del material que estos últimos eligen y
que es enviado o recibido sin sufrir modicaciones en su contenido;
o, en su caso, operar las instalaciones necesarias para cumplir ta-
les propósitos107. Otro concepto que nos parece bastante acertado
y abarcador de los elementos esenciales que hemos formulado es
el dado por PERSET. La autora describe a los ISP como “interme-
diarios de internet que dan acceso, alojan, transmite e indexan con-
105 Sin perjuicio de que no son objeto de este trabajo, era menester hacer mención
a los mismos, dado que están contemplados en la regulación de las hipótesis
de limitación de responsabilidad que analizaremos en los siguientes capítulos.
106 Sigla utilizada por su denominación genérica en idioma inglés, Internet Service
Providers.
107 Concepto que hemos formulado y completado a partir de las deniciones con-
templada en la Digital Millenium Copyright Act, sección 512 (k)(1)(A) y (B) para
los ISP, traducidas por ZUCCHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP
por los contenidos generados y transmitidos por sus usuarios, en PALAZZI,
Pablo A. (coordinador), La responsabilidad civil de los intermediarios en inter-
net, Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012. p. 462.
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tenidos originados por terceros o proveen servicios basados en la
internet a éstos últimos”108.
Principalmente avocados al rol de intermediarios, en la ejecu-
ción de sus funciones primordiales, los ISP se caracterizan por no
tomar parte en el proceso de creación o elección de la información
cuya diseminación permite, así como tampoco se involucran en la
selección de sus destinatarios. Simplemente posibilitan técnica-
mente el proceso109. A partir de lo antes dicho, clasicaremos a los
ISP en dos grandes grupos. Por un lado, tenemos a los proveedores
de acceso a la red y, por otro, los proveedores de servicios en línea.
Dentro del primer grupo, subdistinguimos a los ISP de conexión
o acceso propiamente tales y a los proveedores de red. En el se-
gundo, agrupamos a los ISP de alojamiento, los de contenido y a
los motores de búsqueda110. En los párrafos que siguen, veremos
que distinguirlos nos permitirá, más tarde, determinar el ámbito
de responsabilidad que les concierne a cada uno de ellos, según la
función que cumplen en las dinámicas del ciberespacio.
Si imaginamos internet como una supercarretera o autopista
global para la información, en los extremos encontraríamos, por
una parte, a quienes generan y proveen dicha información y, por
otra, a sus destinatarios. Para transmitirse de un lugar a otro, in-
ternet se vale del llamado protocolo de control de transmisión, TCP
–mencionado en la sección anterior– que se encarga de descompo-
ner la información digitalizada en paquetes de datos, de los cuales
una copia efímera se almacena temporalmente en los servidores de
los intermediarios que permiten su transmisión. Dividida la infor-
mación, viaja por la vía más accesible y rápida que encuentra hasta
que llega a su destino. Una vez ahí, el mismo TCP vuelve a unir los
108 PERSET, Karine, en The economic rol..., op. cit., p. 4.
109 DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de los proveedores..., op.
cit., p. 34.
110 Si bien algunos autores ya citados distinguen y agrupan dentro de estos prov-
eedores a operadores de foros, salas de chats, BBS y newsgroups, entre otros,
creemos que éstos pueden subsumirse dentro de la categoría de proveedores
de contenidos o, en su defecto, por el desuso en que ha caído el servicio que
prestaban, resulta irrelevante ahondar a su respecto. Por ejemplo, DE LA
MAZA GAZMURI, Íñigo, Responsabilidad de los proveedores…, op. cit., p. 35.
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paquetes, reconstituyendo la información a su estado original111.
Detrás de este proceso, tendremos que intervienen distintos actores
para que el ciclo se complete y, en denitiva, el ujo de información
llegue a su respectivo receptor112.
Primeramente, hablemos de los usuarios: son quienes utilizan
los diversos servicios disponibles en internet, por medio de una
computadora, tablet o smartphone. Su identicación es técnica y se
hace a través de una dirección IP que asigna el proveedor de acceso
o conectividad, de manera aleatoria al dispositivo, mediante el cual
se conectan con la red. Ello signica que cualquier persona que
tenga acceso al mismo nodo o dispositivo es, para estos efectos, el
mismo usuario. Esto se traduce en que la persona tras la gura del
usuario permanezca, en principio, anónima, con todas las ventajas
y desventajas que ello implica, especialmente, para efectos de la
imputación de responsabilidad por los contenidos que esta genera
en la red.
Para acceder al ciberespacio, los usuarios comunes y corrientes
no pueden conectarse por sí solos a la red. Por ello, requieren de
proveedores de conectividad o acceso a internet, quienes disponen
de la infraestructura adecuada para tal efecto113. Los proveedores
111 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs por violación a
la propiedad intelectual: Estados Unidos, Europa y Chile, Revista Chilena de
Derecho Informático, Nº 5, Santiago de Chile, 2004. p. 173. Disponible en:
File/10737/11003> [consultado el 28 de agosto de 2014].
112 En lo que sigue tomamos como referencia las clasicaciones hechas por ZUC-
CHINO, Clara, en La responsabilidad de los ISP..., op. cit., pp. 461 a 463;
y MOLINA QUIROGA, Eduardo, en Algunas reexiones sobre las dicultades
para resolver los problemas derivados de la responsabilidad por los contenidos
publicados en internet, p. 163 a 168. Ambos artículos en PALAZZI, Pablo A.
(coordinador), La responsabilidad civil de los intermediarios en internet, Edito-
rial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012.
113 Como se dijo en su momento, internet es una red de computadoras inter-
conectadas entre sí mediante un lenguaje común para transmisión de infor-
mación. Las computadoras que componen internet se denominan servidores
(servers), los cuales se conectan entre sí por medio de canales de banda ancha,
permitiéndoles alcanzar gran capacidad de transmisión a n de satisfacer la
demanda de los usuarios. En este sentido MOLINA QUIROGA, Eduardo, en
Algunas reexiones sobre las dicultades…, op. cit., p. 163.
109
DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
de conectividad o acceso proporcionan la infraestructura de cone-
xión a la red a través de sus servidores. En términos metafóricos,
internet opera, como ya se ha mencionado, como una supercarre-
tera, en donde los ISP de conexión vendrían siendo las vías locales
de entrada a dicha autopista. Cabe aquí precisar que no ha de
confundirse al proveedor de acceso con proveedor de red (network
provider), quien, mediante líneas telefónicas, cables coaxiales, bra
óptica, antenas satelitales, entre otros, vincula al usuario con el
proveedor de acceso. Aunque jurídicamente puede tratarse de la
misma entidad, se trata de ISP y funciones, aunque muy vincula-
das, distintas entre sí114.
Ya en la red, contenidos digitales de la más diversa naturaleza
–texto, multimedia, aplicaciones de software, etc.– son almacena-
dos por proveedores de alojamiento. El hosting es un contrato en
virtud del cual estos ISP conceden a sus usuarios cocontratantes,
de forma gratuita o a cambio de un pago de un precio en dinero,
el derecho de almacenaje o alojamiento de archivos informáticos
en un servidor. El hardware, a través del que se presta el servicio,
puede ser del propio proveedor como de un tercero, teniendo el ISP,
en este último caso, derecho de uso sobre el mismo. Igual cuestión
puede ocurrir respecto del software con el cual se lleva a cabo el
hosting. Por la estructura antes descrita, no es poco frecuente en-
contrar que son varias las empresas o entidades que participan en
la prestación de un solo servicio de alojamiento.
Entre las distintas formas que este contrato puede asumir, ya
vimos que puede ser gratuito o pagado, dependiendo de si el usuario
debe desembolsar una suma de dinero para disponer del espacio
vacante en los servidores del host. Por su parte, el hosting será libre
cuando cualquier persona pueda almacenar contenidos –sea que se
114 Ejemplos en Chile son empresas como VTR o Movistar, quienes son tanto prov-
eedores de acceso como de red. No obstante, en el campo de la telefonía móvil,
esta última empresa opera, al menos de manera parcial, como network provider
para Virgin Mobile, la que sólo cumpliría funciones de proveedor de conexión
para sus usuarios. WAYERLESS, en Chile: Virgin Mobile presenta la marca en
el país y deja claro a lo que viene, Santiago de Chile, 2012. Disponible en:
en-el-pais-y-deja-claro-a-lo-que-viene> [consultado el 28 de agosto de 2014].
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
110
identique previamente o no– o limitado, en los casos donde el alma-
cenamiento estará restringido a ciertos usuarios especícos autori-
zados por el hosting provider. En cuanto a los contenidos almacena-
dos, puede ser abierto (público) o cerrado (privado), dependiendo si
dicha información está disponible al público en general o si es nece-
sario contar con una contraseña o password para acceder a ella115.
La información almacenada en los servidores es puesta a dispo-
sición de los usuarios en la red por los proveedores de contenido.
Esto puede ser por sus propios medios o a través de terceros. A su
turno, la información que proveen puede ser clasicada bajo diver-
sos criterios116. En cuanto al origen de los contenidos, estos pueden
ser “propios” o “de terceros”, dependiendo de quien haya sido el que
incorporó el contenido a la red. En cuanto a la naturaleza de los
contenidos, estos pueden ser clasicados entre “lícitos”, “ilícitos” y
“nocivos”. Como el actuar de los intermediarios y los usuarios se
rige, en general, por el derecho privado, serán “lícitos” los conteni-
dos que no sean “ilícitos” o “nocivos”. Ilícito será todo aquel conteni-
do ilegítimo o ilegal que transgreda alguna norma jurídica o vulnere
derechos de terceros. En tanto, contenido “nocivo” es todo aquel que
exprese opiniones o creencias políticas, religiosas o culturales que
exploten sexualmente a las personas, las violente de alguna manera
o incite al odio. En términos amplios, se trata de contenidos que, sin
ser ilegales per se, son potencialmente dañosos117.
115 MOLINA QUIROGA, Eduardo, en Algunas reexiones sobre las dicultades...,
op. cit., p. 164.
116 Aquí tomamos elementos de las clasicaciones hecha por MARTÍNEZ BAR-
BIERI, Mónica S., en Responsabilidad de los operadores de la red que en su
interacción producen daños, Revista de Derecho Informático, 41, Argentina,
2001. Disponible en [consultado el 28 de
agosto de 2014] y MATURANA MIQUEL, Cristian, en Responsabilidad de los
proveedores de acceso y de contenido en internet, Revista Chilena de Derecho
Informático, Nº 1, Santiago de Chile, 2002. Disponible en:
formatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/view/10630/11362> [consul-
tado el 28 de agosto de 2014].
117 Por ejemplo, imágenes de violencia extrema o de contenido sexual explícito
no son en sí mismas ilegales, mas podrían resultar nocivas si son puestas
a disposición de menores de edad en un sitio cuyo objeto esté orientado a un
público de ese rango etario.
111
DERECHO INFORMÁTICO
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Con lo dicho hasta ahora, podemos vislumbrar que esta super-
carretera es un intrincado mundo con innidad de recursos dispo-
nibles para sus usuarios. Muchas veces, accedemos a ella teniendo
claro lo que necesitamos y tomamos rutas especícas hacia ese con-
tenido, a través de una dirección URL, por ejemplo. Sin embargo,
no es poco frecuente recurrir a la internet desconociendo si el con-
tenido que buscamos se encuentra disponible y, de ser así, mucho
menos donde se encuentra alojado. Con el objeto de facilitar dicha
tarea, nacieron los denominados “buscadores” o “motores de bús-
queda”. Estos ISP son servicios de localización que facilitan enlaces
a otros contenidos. Lo anterior es posible gracias a la indexación
automática o manual de archivos almacenados en servidores web,
a los que los usuarios pueden acceder mediante la formulación de
palabras clave, respecto de dichos archivos o por medio de árboles
jerárquicos organizados por temas (verdaderos índices temáticos
si se quiere). Servicios como Google, Yahoo o Bing son ejemplos de
buscadores basados en sistemas automatizados de indexación.
Ahora bien, especialmente cuando de temas jurídicos se trata,
en este punto es de vital importancia tener en cuenta que aquello
que aparece muy claro en abstracto a través de clasicaciones y
conceptos doctrinarios, normalmente, es superado por lo que ocu-
rre en los hechos. Basta una rápida mirada a los servicios que
utilizamos a diario en el ámbito virtual para advertir que, muchas
veces, no se ajustan completamente a la clasicación o funciones
antes expuestas. En efecto y como ya se mencionó, es perfectamen-
te posible que un mismo ISP preste diversos servicios o que un solo
servicio se valga de varios ISP para su funcionamiento118. Es más,
118 Un ejemplo de lo expuesto es YouTube.com, el cual, a priori, podríamos en-
casillar dentro de la categoría de ISP de contenido. Sin embargo, recordemos
que para que los videos puedan estar disponibles y transmitirse vía strea-
ming en el portal, previamente deben haber sido alojados en un servidor
para tal efecto. Además no hay que olvidar que este ISP cuenta con un motor
de búsqueda incorporado para encontrar los contenidos almacenados en sus
redes. De esta forma, tenemos presentes servicios de provisión de contenidos,
pero también de hosting e indexación al alero de una misma entidad. Otro
intrincado caso es el del cuestionado sitio Cuevana.tv. El portal ponía dis-
posición de los usuarios una amplia variedad de películas y series televisivas
–en la mayoría de los casos sin la autorización de los titulares de los derechos
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
112
con la progresiva digitalización de la vida cotidiana y el exponencial
crecimiento y diversicación de servicios que son prestados hoy en
línea, esta superposición de servicios y actores parece ser la regla
general, siendo difícil pensar en un ISP, al menos, dentro de aque-
llos que proveen servicios en línea, de carácter “puro” a la luz de la
clasicación desarrollada.
3. LA RESPUESTA NORMATIVA: ¿POR QUÉ HACER RESPONSA-
BLES A LOS ISP?¿POR QUÉ PERMITIRLES LIMITAR SU RES-
PONSABILIDAD?
Hasta este punto, hemos hecho referencias a las numerosas vici-
situdes y cuestionamientos que pueden suscitarse en torno a la
red de redes y a quienes intervienen en su funcionamiento. Luego,
nos detuvimos en los usuarios y los proveedores de servicios de
internet, haciendo hincapié en el papel que cada uno de ellos des-
empeña en la supercarretera de la información. Respecto de estos
últimos, desarrollamos una denición y los clasicamos, según su
función. Lo anterior –dijimos– con la nalidad de determinar la res-
ponsabilidad que eventualmente podríamos imputar a cada uno de
dichos sujetos. Esto pues, como vimos en la primera parte de este
capítulo, los intereses a la base de la regulación de la propiedad
intelectual demandan la vigencia efectiva de los derechos de autor
en el ciberespacio. Lo anterior, con el objeto de perpetuar, en la era
de la información, el ciclo de generación de conocimientos articu-
sobre esas obras– sin mediar desembolso alguno por parte de los primeros.
Sus sistemas funcionaban mediante un plugin –software accesorio al ex-
plorador de internet– que permitía acceder a contenidos alojados en sitios
externos (Megaupload, Radpidshare, Mediare, etc.) y reproducirlos en tiempo
real vía streaming en el sitio de Cuevana. Ante las reclamaciones por infrac-
ción a la propiedad intelectual los trasandinos invocaban como defensa que
ellos sólo proveían el directorio de hipervínculos a sitios de hosting donde el
contenido infractor se encontraba almacenado, mas que éste era ajeno al
ellos. Este método se vio amparado por los vacíos en la legislación argentina
a la fecha y abrió un fuerte debate acerca de su legitimidad. CLARÍN, HBO
demandó a la página de series y lmes Cuevana, Argentina, 2011. Disponible
en: Cueva-
na_0_600540036.html> [consultado el 28 de agosto de 2014].
113
DERECHO INFORMÁTICO
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lado gracias a las normas que regulan las creaciones del ingenio.
Con este afán, vimos que, entre las diversas medidas adoptadas en
las últimas décadas para proteger las obras intelectuales de la pi-
ratería informática, las miradas se han situado en los prestadores
de servicios de internet y el rol que cumplen como intermediarios
en la web. Uno de los puntos más controvertidos en esta materia
surge a propósito de la responsabilidad que cabe a estos actores
por los contenidos atentatorios contra los derechos de autor –léase,
de carácter ilícito– generados por sus usuarios en o a través de sus
redes119.
El supuesto de hecho básico en estos casos: un titular de dere-
chos de autor ingresa a internet y se encuentra, en un portal, mate-
rial de su autoría, protegido por propiedad intelectual, sin que este
haya consentido aquello. ¿Contra quién ha de dirigirse este autor
para obtener el resarcimiento del daño sufrido a causa de este he-
cho? ¿Bajo qué estatuto? En una primera aproximación, podemos
armar, con cierta seguridad, que el responsable directo por ese
material es quien, por ejemplo, lo ha subido a la web sin la respec-
tiva autorización, incurriendo así en una infracción agrante al de-
recho de autor, en este caso, en su faceta patrimonial. Sin perjuicio
de lo anterior, la situación aquí planteada presenta una arista no
menor: ¿le cabe alguna responsabilidad al o los ISP involucrados
en la operación realizada por este usuario? ¿Bajo qué estatuto se
regiría tal responsabilidad? ¿Cuál es su fundamento?
De esta manera, la hipótesis, antes descrita, ha de ser enmarca-
da dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual120.
Esto porque el único vínculo que liga al autor –víctima– con este
usuario –un tercero– es un hecho de carácter ilícito y dañoso, con-
119 Puesto que, tratándose de contenidos ilícitos generados por los propios pro-
veedores, la responsabilidad del ISP es ineludible, al menos, bajo el tópico de
las hipótesis de limitación de responsabilidad objeto de este estudio.
120 Sin perjuicio, claro, de la eventual responsabilidad penal en que el autor del
hecho pueda incurrir según la legislación de cada país. Por ejemplo, la ley
chilena de propiedad intelectual, Nº 17.336, contempla un catálogo de delitos
contra este bien jurídico dentro del Título IV, Capítulo II, párrafo II; artículos
79 y ss. del referido cuerpo legal.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
114
sistente en el uso de una obra protegida por derechos de autor sin
la autorización de su titular. Así, nace entre ambos un vínculo ju-
rídico en donde este usuario infractor tiene la obligación de reparar
el daño causado por su conducta contraria a derecho121.
No obstante lo anterior, en lo que sigue nos avocaremos en di-
lucidar y perlar la responsabilidad que corresponde a los ISP por
acasos como el antes descrito. Esto, pues conforme a la exposición
hecha en la segunda parte de este capítulo, debemos recordar que,
para colgar el material infractor en la red, este usuario se valió de
una conexión a internet, proporcionada por un ISP de acceso que
lo ruteó a los servidores de un hosting provider, donde almacenó el
contenido en cuestión. Además, la obra objeto de los derechos vul-
nerados apareció, a disposición del público, en el sitio web de un
proveedor de contenidos al que el autor víctima accedió, mediante
un hipervínculo proporcionado por un motor de búsqueda admi-
nistrado por un ISP de indexación. En esta ilustración, ¿cuál es la
responsabilidad que tiene un AT&T, un Dropbox, un YouTube o un
Yahoo por haber hecho posible, a través de sus servicios, la vulne-
ración a los derechos de este autor?
Frente a esta interrogante y antes de contar con una regulación
expresa sobre la materia122, en casos por infracción al copyright
ocurridos en Estados Unidos, las soluciones discurrieron en torno
a tres regímenes de responsabilidad existentes en dicho ordena-
miento jurídico. Una primera posibilidad fue considerar que los ISP
eran directamente responsables (direct liability) por los contenidos
en sus redes, sea que estos hayan sido generados por ellos como
por terceros. Se trata de un régimen de responsabilidad objetiva,
pues no requiere dolo, culpa o conocimiento de la infracción por
parte del demandado. Basta que se verique la infracción123. Lo
anterior fundado en que, al subir el usuario contenidos –lícitos o
121 BARROS BOURIE, Enrique, en Tratado de responsabilidad extracontractual,
Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, Santiago de Chile, 2006. pp. 15 y ss.
122 DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de los proveedores…, op.
cit., pp. 38 y ss.
123 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 174.
115
DERECHO INFORMÁTICO
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ilícitos– a la red, el ISP automáticamente realiza copias de ellos, por
ejemplo, mediante procesos como el caching o el framing124. Asimis-
mo, un fenómeno similar ocurre en el computador del usuario que
accede a tales contenidos provistos por el ISP.
Desprovisto de cualquier otra consideración, lo recién descrito
constituiría una vulneración al derecho de autor, en tanto la re-
producción de contenidos protegidos es un derecho exclusivo del
titular. Sin embargo, debemos descartar esta conclusión, pues bajo
este razonamiento, básicamente, el mero hecho de ingresar a una
página web podría implicar la vulneración de derechos de autor125.
Otra posibilidad fue considerar una responsabilidad vicaria (vi-
carious liability), por parte de los ISP en cuanto a los contenidos
subidos por sus usuarios. Esto en la medida que, en primer lugar,
el prestador de servicios tuviese el derecho y capacidad de controlar
los actos del infractor y, en segundo lugar, que este reciba un be-
necio nanciero directo de la infracción. Respecto a la aplicación
de esta teoría, los tribunales estadounidenses tuvieron a la vista un
aspecto clave: ¿qué tan efectiva es, al menos a priori, la capacidad
que tiene un ISP de controlar los contenidos subidos por sus usua-
rios? Este cuestionamiento, junto con las dudas sobre el benecio
124 En informática, caching es el proceso mediante el cual un sistema almacena
temporalmente contenidos en su memoria –memoria caché– para reducir el
tiempo de acceso a los mismos. Los datos se copian y guardan normalmente
según su frecuencia de uso. Por ejemplo, los softwares de navegación
–como Google Chrome o Mozilla Firefox– van generando copias de los datos de
las páginas que sus usuarios visitan con mayor frecuencia, las que se alma-
cenan en la memoria caché del computador en que se encuentran instalados.
Esto permite que, al accesar el usuario nuevamente a las referidas páginas, los
contenidos sean cargados desde el propio ordenador y no del servidor donde
se encontraban originalmente almacenados. Por su parte, el framing es un
tipo de hipervinculación en donde el contenido de una página web queda dis-
ponible en otra. En este sentido, TANENBAUM, Andrew S. y WETHERALL, Da-
vid J., en Redes de computadoras, Pearson Educación de México, 5ª Edición,
Ciudad de México, 2012. pp. 657 y ss.
125 Así lo estimó una corte distrital del Estado de California en 907 F. Supp. 1361
(N.D. Cal 1995) Religious Techology Center v. Netcom On-Line Communications
Services Inc. Citado por DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de
los proveedores…, op. cit., p. 38.
GIORGIO ARATA
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116
económico percibido por los ISP126, fue lo que hizo que la aplicación
de este régimen no prosperara127.
Finalmente, los ISP pueden llegar a ser objeto de responsabili-
dad contributiva (contributory liability) en la medida que, tenien-
do conocimiento de la actividad infractora, la induzcan, causen o
materialmente contribuyan –v. gr. con ocasión de la prestación de
sus servicios– con la conducta infractora de un tercero. Bajo la
perspectiva de esta teoría, el conocimiento de la ilicitud del con-
tenido subido aparece como otro aspecto clave para determinar la
responsabilidad del proveedor. En este sentido, la Corte Suprema
norteamericana ha estimado que la sola provisión del servicio no
satisface el nivel de conocimiento requerido para congurar la res-
ponsabilidad del ISP. No obstante, una vez puesto en conocimiento
el ISP de la ilicitud de los contenidos puede ser considerado como
infractor contributivo. Esto en la medida que aquel no tome accio-
nes para bajarlos o bloquear el acceso a los mismos128.
Sin perjuicio de lo antes expuesto y teniendo a la vista las reglas
contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, la acción que ejer-
126 Quizás en los casos de access providers no haya un benecio directo, dado que
usualmente cobran una tarifa plana por sus servicios. Sin embargo este as-
pecto cobra mucha más fuerza cuando estamos ante proveedores de servicios
en línea que se nancian por la publicidad dispuesta en sus sitios. En estos
casos el tener disponible de manera gratuita –e ilegal– en sus sitios web una
película recién estrenada o el nuevo álbum de un cantante famoso ciertamente
podría disparar el número de visitas diarias y, con ello, sus ganancias por con-
cepto de publicidad.
127 983 F. Supp. 1167 (N.D. III 1997) Netcom y Marobie-FL, Inc. v. National Associ-
ation of Fire Equipment Distributors. Citado por DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo,
en Responsabilidad de los proveedores…, op. cit., p. 40.
128 DE LA MAZA GAZMURI cita como ejemplo Sega Enterprises v. MAPHIA (857
Supp. 679 (N.D. Cal. 1994). Citado por DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en
Responsabilidad de los proveedores…, op. cit., p. 41. Otro caso en donde se
invocó este tipo de responsabilidad fue RTC v. Netcom On Line. El tribunal en
este caso entendió que un ISP puede ser declarado responsable por contributo-
ry infringement si él conocía o debía conocer acerca de la infracción y no hizo
nada acerca de ello, como sería el caso en que éste recibe una noticación que
dé cuenta de la situación ilícita en desarrollo. Así expone PIÑEIRO UGARTE,
Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 174. Luego veremos que
esta es la lógica recogida por la DMCA en el sistema denominado “notice, take-
down & put back”, al cual haremos referencia en los siguientes capítulos.
117
DERECHO INFORMÁTICO
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za el autor vulnerado en contra del ISP, en cuyas redes un usuario
alojó contenido infractor, podría enmarcarse en lo que conocemos
como responsabilidad por el hecho de un tercero129. Por regla ge-
neral, este tipo de responsabilidad se funda en la falta de cuidado
ejercido sobre el autor de un daño, por parte de quien está a su car-
go, dado que existe, entre ambos, una relación de cuidado, control,
dependencia o autoridad. En estos casos, lo determinante para es-
tablecer la procedencia de una obligación indemnizatoria en contra
de quien se pretenda hacer responsable, por el hecho de un tercero,
es la existencia de “una relación de cuidado respecto de quien incu-
rrió en la culpa. La relación de dependencia o cuidado puede estar
dada por un deber que tiene el tercero (como el que los padres tienen
respecto de los hijos que la ley conere a su cuidado) o, como se ha
visto, puede ser una cuestión de hecho, que se presenta incluso en
ausencia de un vínculo formal. Lo que importa es que el principal
haya estado en una posición de autoridad (cualquiera sea la fuente)
para impedir la ocurrencia del ilícito”130.
En nuestro ejemplo, analizando la naturaleza y elementos de
la responsabilidad extracontractual131 que pesaría sobre un ISP, a
quien se busca hacer responsable por contenidos ilícitos generados
por un usuario, cabe preguntarnos si, efectivamente, existe, en la
relación con sus suscriptores, una posición de control o autori-
dad en virtud del cual el primero estaría en condiciones de impedir
el acto lesivo de este último. Cuestionamiento para nada pacíco,
pues apunta, precisamente, a determinar la concurrencia de culpa
como criterio de imputación de responsabilidad civil extracontrac-
tual por parte de estos intermediarios.
129 En lo que sigue, tomamos como referencia a BARROS BOURIE, Enrique, en
Tratado de responsabilidad…, op. cit., pp. 167 y ss.
130 BARROS BOURIE, Enrique, en Tratado de responsabilidad…, op. cit., p. 177.
Cabe señalar que esta es una de las tantas formas de verlo, pero abordaremos
tal contingencia en el Capítulo III de esta Memoria.
131 A saber, “i) una acción libre de un sujeto capaz, ii) realizada con dolo o negli-
gencia, iii) que el demandante haya sufrido un daño y iv) que entre la acción
culpable y el daño exista una relación causal suciente para que éste pueda ser
objetivamente atribuido al hecho culpable del demandado”. BARROS BOURIE,
Enrique, en Tratado de responsabilidad…, op. cit., p. 62.
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118
En este contexto, la doctrina ha adoptado dos visiones contra-
puestas sobre el papel que desempeñan los ISP respecto de usua-
rios y contenidos. La primera postura –que pareciera ser predomi-
nante en el derecho y la jurisprudencia comparada– ve a los ISP
como meros suministradores de los equipos e instrumentos nece-
sarios para la transmisión de información, mas no como respon-
sables por el contenido de la misma132. Como lo adelantamos en la
segunda parte de este capítulo, los prestadores, excepto cuando se
trata de contenidos propios, actúan como intermediarios en el u-
jo de información, sin tomar parte en el proceso de generación de
esta. El principal argumento que sustenta esta tesis es que están
técnica y fácticamente imposibilitados de controlar los contenidos
subidos a la red por parte de sus usuarios. Incluso, si fuese posible
implementar tal control, traería consigo un sustancial aumento en
los costos del sistema, haciéndolo, de todas maneras, inviable. Ade-
más, siguiendo con la línea económica de argumentación, podemos
agregar que, el riesgo que tendrían que asumir los ISP por tener
que responder a eventuales demandas por las infracciones de sus
usuarios, es altísimo y traería como necesaria consecuencia que
muy pocos o ninguno tenga el respaldo patrimonial suciente para
prestar sus servicios bajo estas condiciones133.
Adelantándonos, pretender que los ISP controlen de esta forma
el tráco de información en sus redes implicaría dejar en manos
de un privado la decisión sobre el carácter lícito, ilícito o nocivo
del contenido que se pretenda subir, así como la titularidad de los
derechos sobre el mismo. Esto, por un lado, conllevaría una “pri-
vatización de la censura” y, por otro, sería como querer hacer res-
ponsable a las empresas de telefonía por el contenido de las con-
versaciones que tienen lugar a través de sus líneas134. En esta línea,
malamente, los ISP pueden ser considerados como un editor, en
132 MOLINA QUIROGA, Eduardo, en Algunas reexiones...,op. cit., p. 169.
133 Consideración hecha por RICCIO, Giovanni M., en La responsabilidad civil de
los proveedores de internet, citado por MOLINA QUIROGA, Eduardo, en Algu-
nas reexiones..., op. cit., p. 169.
134 DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, en Responsabilidad de los proveedores…, op.
cit., p. 37.
119
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el sentido de los medios de prensa, puesto que internet no es otra
cosa que un recurso tecnológico que posibilita la comunicación,
mas no es, en sí mismo, un medio de comunicación en el sentido
tradicional de la expresión135. En síntesis, para esta posición, la re-
gla es la irresponsabilidad por los contenidos generados por terce-
ros y sólo cuando se trate de contenidos propios del ISP –sobre los
cuales tiene control–puede el titular vulnerado perseguir la repara-
ción en contra del proveedor bajo las reglas de la responsabilidad
por el hecho propio.
Al otro lado de la vereda, la segunda posibilidad sería considerar
al prestador como un organizador o editor de los contenidos pre-
sentes en sus redes, siendo su rol análogo al de los medios masivos
de comunicación136. Esta visión pone énfasis en la condición profe-
sional de los ISP respecto de su actividad y el benecio económico
que recibe por el desarrollo de esta. Según esto, al igual que lo ha-
ría un editor de un medio de prensa tradicional, un ISP de conteni-
dos, por ejemplo, estaría en condiciones de disponer la publicación
de ciertos materiales bajo sus criterios de prevención, los que fun-
cionarían como “líneas editoriales”, para estos efectos. Entenderlo
así conlleva la responsabilidad de los proveedores de servicios de
controlar el contenido de la información en sus redes. Esta doctrina
pone énfasis, además, en el carácter de condición sine qua non que
adquiere la prestación de servicios en estos casos, toda vez que sin
la intervención del ISP, la vulneración por parte de los usuarios no
sería posible.
En contra de la tesis que ve a los ISP como intermediarios, se
plantea que no es argumento válido el alto costo o el aumento con-
135 En este sentido, JIJENA LEIVA, Renato, en Responsabilidad de los ISP por la
difusión de contenidos online, informe redactado por el autor, 2000. Disponible
en:
visualizar?id_material=492837> [consultado el 28 de agosto de 2014].
136 PERELLADA, Carlos A., en Responsabilidad por la actividad anónima en in-
ternet, en MOLINA QUIROGA, Eduardo (director), Tratado Jurisprudencial y
doctrinario. Derecho informático, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2011. pp. 849
y ss. Disponible en
lidad_de_los_prestadopre_de_servicios_de_la_In ternet.docx> [consultado el 28
de agosto de 2014].
GIORGIO ARATA
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120
siderable del riesgo, puesto que, por una parte, en hipótesis de
responsabilidad por el hecho de un tercero, existe la posibilidad de
repetir contra el autor directo del daño. Por otra parte, así como
un hotelero también responde por los hechos de terceros no de-
pendientes, los ISP encarnan una empresa que encierra riesgo y,
por lo mismo, debiera responder por haber puesto a disposición del
mundo un medio para incurrir en daños. Más aún, si consideramos
que la propia conguración del medio diculta la individualización
del autor directo del daño.
Ante estas dos posturas, nos parece más acertada la prime-
ra, vale decir, aquella que considera a los prestadores de servicios
de internet como meros intermediarios. A la luz de esta doctrina,
entendemos, entonces, que no existe, a priori, entre un ISP y sus
usuarios, una relación de autoridad o control y, por ello, el prime-
ro no se encuentra en posición de impedir la ocurrencia de ilícitos
cometidos por los últimos. De ahí que no se pueda apreciar culpa
como factor de imputación en la simple prestación del servicio a un
usuario infractor, por más adecuada o próxima que esté la acción
del prestador en el nexo causal entre el hecho del tercero y el daño
sufrido por la víctima.
En relación con lo anterior, esta lógica es la que nos permite
explicar de mejor manera por qué, tanto la legislación comparada
como la nacional, han establecido la posibilidad para los ISP de
limitar su responsabilidad frente a las infracciones a los derechos
de autor cometidas por sus usuarios, a través de sus redes137. Pre-
liminarmente, esto podría aparecer como una contradicción, dado
que si aceptamos la tesis de los ISP como simples intermediarios, la
consecuencia es su irresponsabilidad por los contenidos en comen-
to. Por tanto, resultaría superuo permitirles limitar su responsa-
bilidad si, desde un principio, estamos diciendo que no son respon-
sables. Sin embargo, al analizar en qué consisten las hipótesis de
137 Nos referimos respectivamente a la Digital Millenium Copyright Act, la Direc-
tiva de Comercio Electrónico del Parlamento Europeo 2000/31 y, a partir
de las reformas introducidas por la Ley Nº 20.435 el 2010, la Ley Nº 17.336
de Propiedad Intelectual chilena. Analizaremos estas normas en los capítulos
siguientes.
121
DERECHO INFORMÁTICO
Editorial El Jurista
limitación, veremos que todas tipican funciones de intermediación
de carácter técnico y requieren, para su aplicación, la pasividad del
ISP en la prestación de su respectivo servicio. En otras palabras y
según como se ha venido razonando, las hipótesis de limitación de
responsabilidad o safe harbors138 no son, jurídicamente hablando,
otra cosa que una conrmación de la regla general de responsabi-
lidad. Dicho de otro modo, un ISP, cuya conducta no cumple con
los requisitos tipicados en las exenciones, será lisa y llanamente
culpable de infringir el derecho de autor, ya sea porque este generó
los contenidos infractores o, habiendo estado en condiciones de
controlar la actividad ilícita de un tercero infractor, no lo hizo. Ello
ocurrirá, por ejemplo, cuando el prestador es quien coloca el mate-
rial infractor en su página web o sus redes, modica el contenido
subido por terceros, almacena las obras por más tiempo del nece-
sario, escoge el lugar donde se almacenan o adquiere un benecio
económico, a partir de la violación139.
Recapitulando, podemos armar que la existencia de estas hi-
pótesis de limitación de responsabilidad se justica, principalmen-
te, por motivos de certeza jurídica. Antes de contar con normativa
expresa sobre el tema, si bien, las soluciones dadas por la doctrina
y la jurisprudencia a la problemática de la responsabilidad de los
intermediarios lograron acertar en aspectos claves sobre la misma
–como se expuso a propósito de la eventual responsabilidad vicaria
y contributiva de los ISP– fue necesario brindar seguridad tanto a
los titulares sobre el destino de sus derechos en esta era de la in-
formación, como también a los prestadores de servicios, quienes en
buena parte hacen posible el funcionamiento de internet como la
conocemos hoy.
138 Nombre que metafóricamente reciben en el derecho anglosajón. La expresión
se traduce literalmente como: “puerto seguro” o “muelle seguro”.
139 PIÑEIRO UGARTE, Lorena, en Responsabilidad de los ISPs..., op. cit., p. 177.
Si bien la autora utiliza la ilustración citada respecto a la pasividad requerida
por la DMCA para que el ISP calique al safe harbor, de todas maneras lo ex-
puesto a es aplicable en un plano abstracto, dado que tanto la Directiva
Europea 2000/31 como a la legislación chilena operan bajo la misma lógica.
Esta última especial, pues es heredera de la DMCA a través del TLC Chile/
EE.UU de 2003.
GIORGIO ARATA
Editorial El Jurista
122
De esta forma, el fundamento último de responsabilizar a los
ISP por la vulneración a los derechos de autor cometidas por usua-
rios, a través de sus instalaciones, encuentra su correlato en la
protección de los intereses que yacen a la base de la propiedad in-
telectual, tanto en su orden individual como colectivo. En efecto, la
violación a los derechos de autor “supone la lesión de los legítimos
intereses (económicos o personales) de aquellos que, con su esfuerzo,
han dado lugar a la creación de una obra del ingenio. Pero, por otro
lado, la infracción de los derechos de propiedad intelectual, funda-
mentalmente cuando los lesionados son los derechos de explotación
exclusiva de los autores o de los titulares de derechos conexos, pue-
de afectar al mismo sistema de incentivos a la creación en que se ha
convertido el derecho de autor y a una industria de singular impor-
tancia en el sistema económico actual”140. El contar los autores con
un sujeto plenamente identicable contra el cual dirigir sus preten-
siones indemnizatorias, en caso de ver violados sus derechos en la
red, constituye una sólida garantía de los mismos, especialmente,
si consideramos que, en la mayoría de dichos casos, el infractor di-
recto se encuentra protegido por el anonimato. A renglón seguido,
asegurando, de esta manera, la vigencia de los derechos en el en-
torno digital, la institución puede seguir operando como incentivo
para la generación y desarrollo de nuevos conocimientos, los que,
como hemos visto, benecian a la sociedad en su conjunto.
Pese a lo anterior, fue necesario equilibrar tamaña carga, me-
diante la concesión –o, más propiamente dicho, la constatación– de
supuestos de limitación de responsabilidad en favor de los ISP, es-
tableciendo, claramente, en qué casos corresponde que estos res-
pondan por los hechos de terceros cometidos por medio de sus
redes. Ello, atendiendo a la compleja y técnica naturaleza de los
servicios de intermediación que prestan. Es la cópula entre estas
dos instituciones la que logra el balance que debe existir entre la
protección de la propiedad intelectual y el bien público que repre-
senta la posibilidad de acceder de forma expedita a los frutos del
intelecto humano.
140 MIRÓ LLINARES, Fernando, en Internet y delitos..., op. cit., p. 25.
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