Capítulo II: Fuentes de discrecionalidad y respuesta correcta
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DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y RESPONSABILIDAD
CAPÍTULO II
FUENTES DE DISCRECIONALIDAD
Y RESPUESTA CORRECTA
1. Discrecionalidad y arbi trariedad: un análisis
Antes de examinar la cuestión de las fuentes de las que «emana» el po-
der discrecional del juez, pienso que es oportuno detenernos un poco sobre el
concepto de discrecionalidad. Hasta aquí se ha hablado en modo indiferen-
ciado de poderes del juez, poder discrecional y discrecionalidad, y por conse-
cuencia, es necesario subrayar, para comenzar, que aquí se comprenden los
conceptos expresados por esas locuciones como si fuesen sinónimos. Es tam-
bién oportuno, esclarecer el núcleo de significado que se les conecta.
Sería por demás arduo y además, quizá superfluo, realizar por ahora un
reconocimiento exhaustivo del uso que de la expresión ‘discrecionalidad del
juez’ se hace en la literatura jurídica; esa tarea, entre otras cosas, tal vez des-
bordaría de la estructura general de mi trabajo, que no consiste exclusivamen-
te en una investigación acerca de la discrecionalidad.
En relación a la dificultad de una actividad recognitiva de la expresión
en cuestión hay que decir, de inmediato, que en realidad su concepto no ha
sido objeto de gran interés en la literatura jusfilosófica.1 Lo que se confirma
con las palabras significativas del juez Edwards:
Hoy, más de medio siglo después d el movimiento del realismo jurídico,
podríamos esperar que el fenómeno del ejercic io de la discrecionalidad
del juez, hubiera sido estudiado de manera completa y definitiva, tanto
como para no merecer má s que una simple mención marginal, mientras
nos preparamos para examinar otra s cuestiones más controvertidas. Sin
embargo, eso no sucede: no solamente la actividad nomofiláctica del po-
der judicial se ha quedado con un aura de misterio, sino que un número
sorprendentemente elevado de personas, pertenecientes o no a la comu-
nidad jurídica, responde a la legitimidad.2
1Cfr. Barak, A., Judicial Discre tion, New Ha ven, Y ale Uni versity Press, 1 989 (L a versi ón
original es está lengua h ebrea, Shikul Daat Shiprety , 1987 .)
2Edwards, J. E., «The Role o f a Judge in Modem Society: Some Retlectio ns on Current
Practice in Federal Apellated Adjudication», Clev. St. La. Rev., 1984, 32 , citado por Barak,
Judicial Discretion,op. cit.
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ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ
Si quisiéramos hacer luz acerca de la actitud que ha determinado tan
poco interés por el fenómeno de la discrecionalidad judicial, quizá habría que
llamar la atención precisamente sobre la noción de a ctividad nomofiláctica
del juez, y al «fantasma» de la irracionalidad jurídica que parece seguirle. En
efecto, como se sabe, en términos generales la función del juez se ha concebido
como una actividad de mera declaración de un derecho que se produce en otro
lado; y aún hoy en día se le ve como una de las garantías fundamentales para
la sep aración de l os poderes d el Estado, s egún la clá sica doctri na de
Montesquieu. En este orden de ideas, se puede, con facilidad, comprender
como, por parte de los juristas formados en la tradición occidental que identi-
fica en el estado de derecho la principal de las garantías de la democracia, ha
prevalecido más bien el interés por esconder el fenómeno, siempre presente, de
la discrecionalidad del juez, en lugar de evidenciar sus características, sus
peculiaridades, sus orígenes. La razón de esta a ctitud fue, como es natural, la
idea de que para asegurar la posición neutral del juez se hacía necesario que
él no fuese consciente de su poder discrecional.
En otras palabras, se decía que para ser tal, el juez debía estar convencido
de que él aplica, y no crea, el derecho.3 Sin duda, entonces, la discrecionalidad
judicial no encontraba lugar en una literatura jurídica anclada a los principios
de cierre y de plenitud, tan amados por la tradición juspositivista en su acepción
más clásica.4 Hoy, por fortuna, la situación parece haberse modifica do —o
quizá está en vías de hacerlo— y la noción de discrecionalidad del juez encuen-
tra cada vez más amplios espacios, si bien se tenga que subrayar como hasta
en los tratados más sistemáticos en circulación, falta todavía un examen global
y profundo de las fuentes de donde se origina.5 Me refiero al hecho de que con
preocupante frecuencia la cuestión de la discrecionalidad viene estudiada desde
3Para una posición de es te tipo ver, solo como ejemplo, M. L. Ghezzi, «I l panorama e l e
rovine. Alla ricerca di uno stato di diritto in Ital ia», e n Bruti Liberati, E., Ceretti, A. y
Giasanti, A. (coords.), Governo dei giudici. La magistratura tra diritto e politica, Milán, Feltrinelli,
1996, pp. 49-64, a p. 56. El referente de Ghezzi es, no hace ca si falta decirlo , Hans Kelsen
(Cfr., Kel sen, H., Lineamenti di dottrina pura del diritto (1934). Turín, Einaudi, 1970, p. 129.
4Es singular, dicho entre paréntesis, que Dworkin (el exponente más conocido de la corrien-
te que sostiene la idea de que el derecho proporciona siempre los instrumentos para que el
juez llegue a una sola respuesta en las cuestiones jurídicas), haya en sustancia «volteado»
la cuestión, en cuanto uno de sus objetos de crítica es, como se sabe, el hecho de que en su
parecer los juspositivistas —Hart en primer lugar— sostienen la presencia de casos difíci-
les d onde el juez actúa en manera discrecional. Sobre ello Hart, en modo comprensible,
manifiesta su proprio estupor, pues si antes el juspositiv ismo era sinónimo de jurispru-
dencia mecánica, con Dworkin el pecado capital se convi erte en el de la creat ividad judi-
cial. Cfr. Hart, H. L . A., «Law in the Pe rspective of Phi losophy: 1776-1976», New York
University Law Review, 1976, 51 . Sobre la vuelta rea lizada por Dworkin ver Pintore, A.,
Norme e principi. Una crítica a Dworkin, Milán, Giuffrè, 1982 , pp. 40-42.
5Es sintomático que en el libro de A. Barak (Judicial Discretion, op. cit.), que constituye una
de las o bras más sistemáticas sobre este argumento, no existe un análisis de las caracterís-
ticas que hacen problemática la determinación de los hechos del caso y de los espacios
discrecionales que derivan. Barak, es cierto, no ignora las dificultades que enfrenta un juez
para establ ecer la « verdad» de los hechos; solo que él prefi ere no tra tar l a c uestión,
limitándose a examinar la discrecionali dad judicial en el plan normativo (p. 22).
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