Capítulo I: El juez: Decisión judicial y discrecionalidad
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DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y RESPONSABILIDAD
CAPÍTULO I
EL JUEZ: DECISIÓN JUDICIAL Y DISCRECIONALIDAD
1. Finalidad de la investiga ción
¿Existe, en el derecho, una respuesta correcta para toda cuestión jurídi-
ca? O, bien, ¿los instrumentos jurídicos no indican una respuesta única, de
manera que la decisión del juez constituye solo una entre diversas alternati-
vas posibles? En la literatura jurídica, de seguro, no faltan estudios sofisticados
y detallados que tomen en examen la noción de discrecionalidad, que el dere-
cho, en su propio proceso de concreción, concede a los órganos encargados de
la aplicación de la ley. Para cualquiera que se aproxime al e studio de este
fenómeno está disponible, ade más, una inmensa mole de estudios cuyo fin
parece ser expulsar o, cuando menos, circunscribir tales espacios «de manio-
bra», valiéndose de estrategias como el auspicio de una técnica «adecuada»
de redacción de las leyes, o bien, mediante indicaciones relativas a un modelo
de decisión judicial racional, y, todavía, recurriendo al uso de los principios, y
otras vías.1
En este trabajo se afronta la cuestión de la discrecionalidad del derecho,
pero no simplemente para tomar posición con respecto a las tesis que entre sí
contienden. Más bien, aunque de hecho se deba asumir una postura, lo que
mayormente interesa es establecer un nexo teórico-conceptual entre e sa cues-
tión y los órganos encargados de la aplicación del derecho, es decir los jueces,
con la finalidad de examinar la noción de responsabilidad judicial. Se toma
como punto de partida el análisis del concepto de discrecionalidad, pero sola-
mente en cuanto se la considera instrumental a aquello que, por el contrario,
constituye el núcleo central de la investigación.
Que sea necesario ir más allá de la simple toma de posición entre la tesis
de la respuesta correcta y la tesis opuesta, se demuestra, entre otras cosas, por
el simple hecho de que el problema de la responsabilidad del juez emerge (y se
justifica) tanto si se ha ce propia la idea de una decisión judicial forjada con
instrumentos no solo declarativos al interior de una tesis que podemos llamar
1Para una vis ión panor ámica de las estrategias doctrinales que tratan de reduci r los es-
pacios de manio bra d iscreciona l, v er Bur ton, S. J. , Judgin g in Good Fait h, Cambridge ,
Cambridg e Uni versity Press, 1992, pp. 6 y ss.
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ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ
«discrecionalista», sino como si se acoge, por el contrario, la tesis cognitivista
de la respuesta correcta.
En el primer caso, en efecto, la decisión judicial no está predetermina-
da, y por ello se justifica pensar que si un juez introduce en el proceso que
lleva a la resolución del caso sus propias convicciones y creencia s con res-
pecto a la moral y a la visión d el mundo (incluidas sus propias ide as
epistemológicas a propósito de la posibilidad de conocimiento de los hechos
controvertidos y la norma a aplicar), él puede ser llamado a responder por
su decisión. El juez ya no es (y hay que demostrar que lo haya sido alguna
vez) la boca de la ley a través de la cual el legislador transmite a la sociedad
una solución predispuesta desde el inicio; él no representa solamente un
factor mecánico cuya tarea no es otra que la individualización de una res-
puesta que está ya presente d entro de un ordenamiento jurídico completo y
coherente.
Igualmente, en el caso en que, por el contrario, nos reconozcamos e n la
tesis d e la respuesta correcta, la reflexión acerca de que la responsabilidad
del juez está más que justificada. Y quizá lo está en un modo más e vidente
de cuanto sucede en el caso de la tesis discrecionalista, precisamente en
razón del hecho que, en línea de principio, quien sostiene la tesis de la
respuesta correcta debería sentir sobre sí mismo el deber de proporcionar los
instrumentos adecuados para reconocer tal respuesta, si es que desea ser
capaz d e individualizarla entre las respuestas «equivocadas», configurando
de este modo un medio de control de la decisión mucho más estricto. El juez
que, para su mala suerte, en una determinada situación no sea Hércules, 2 y
que por ello no sea capaz de identifica r la r espuesta correcta que de algún
modo el derecho contiene, se ha «equivocado» y, en consecuencia, puede
justificarse que se examine la cuestión relativa a su responsabilización.
A las consideraciones ante riores es posible agregar otra, relativa al al-
cance explicativo de la tesis de la respuesta correcta. Se debe reconocer, me
parece, que en el estadio actual del debate, quizá, ni siquiera los operadores
prácticos del derecho más ingenuos reivindican ya —abierta mente cuando
menos— la conocida figura del juez como la boca de la ley, cuya función no
consistiría en otra cosa que no fuese emitir una respuesta ya determinada,
dentro de un proceso que no incluye, en modo absoluto, valoraciones, emocio-
2Se trata, como es sabido, del juez imaginado por Ronald Dworkin. De Dworkin mencio-
no solo el con ocidísimo Taki ng Rig hts Se riously, Harvard Univer sity Pre ss, Ca mbridge
(Mas.), 1977. Existe una se gunda edic ión: Du ckworth, Londres, 1978, a la que se le ha
agregado un apéndice de respuesta a lo s crític os. De esta última versión hay una tra-
ducción de M. Guastavino en castellano: Los derechos en serio , Barcelona, Ariel, 198 4, con
un ens ayo introducto rio de Albert C alsamiglia (reeditada por Editorial Planeta Mexica-
na, 1 993). La bibliografía sobre Dworkin es muy amplia, de modo que no me es posible
aquí reportarla ni siquiera en modo aproximat ivo; me lim ito a señala r un estudio re-
ciente en l engua it aliana q ue aporta algunos útiles elementos de discusión: Schiavello,
A., D iritt o come in tegr ità: in cubo o no bile s ogno? S aggi o su Rona ld Dwo rkin , Tur ín,
Giappiche lli, 1998.
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