Capítulo 3: El derecho administrativo comparado
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EL CONTRATO PÚBLICO
CAPÍTULO 3
EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMPARADO
SECCIÓN 1.ª CONCEPTO
§49. Presentación del tema — La admisión de la categoría del contrato admi-
nistrativo, como su negación, es deudor a, como otras del Derecho administrativo,
de la historia de cada país, de la concepción del Estado Constitucional y particular-
mente de sus relaciones con la sociedad, de la que no pueden dejarse de lado las
construcciones do ctrinales y jurisprudenciales que, sin duda alguna, siguen siendo
muy relevantes en esta materia. Puede, incluso, constatarse una retroalimentación
de doctrina con jurisprudencia y legislación, de lo que es paradigmático el Derecho
administrativo francés según será analizado mas adelante y, en su órbita, el caso
del Derecho administrativo iberoamericano.
Ahora bien, conforme a la doctrina tradicional, no todos los contra tos públi-
cos estatales o d el Estado pueden considerarse como contratos administrativos. De
ahí que frente a t odo contra to celebr ado por la Administración pública, siempre
surgirá la discusión sobre si debe considerarse o no contrato administra tivo, por lo
cual resulta preciso saber en el Derecho administrativo, cuál es el (o los) criterio (s)
identificador (es) que distinguen dentro del género contrato público, al contrato
administrativo de otro contrato de Derecho privado de la Administración pública.
Ahora bien, debemos empezar por reiterar que en el Ordenamiento j urídico,
la car encia originaria de sustantividad en los orígenes del Derecho administrativo,
produjo un verdadero préstamo de diversas categorías jurídicas desde el Derecho
privado. Y la razón fundamental es que como sucede con la figura de los contratos,
al igual que con otras instituciones o categorías jurídicas como la propiedad, la
responsabilidad y un gran etc., es un concepto más que del Derecho común o priva-
do, pertene ce a la Teoría general del Derecho.
De ahí que el problema central que sigue planteándose en torno del contrato
administrativo es, según Cassagne1, hasta qué punto su construcción se independiza
de las normas y principios del Derecho común —que vi nieron rigiéndolo desde
que el Estado Constitucional comenz ó a utili zar l a téc nica c ontractual en forma
esporádica— y en qué medida ha a dquirido una fi sonomía peculiar y típic a del
Dere cho públi co, sien do su rég imen jur ídico pr eponder antemen te de ori gen
jurisprudencial.
1Cassagne, Ob. cit., T. I, nota 139, 20.
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
Y así surge la teoría general del contrato admi nistrativo, concebida esta como
«un conjunto de defin iciones y de principios ordenado s alr ededor de un cierto
objeto en el deseo de explicar de manera coherente las soluciones positivas y de
guiar las soluciones futuras» (P. Jestaz y C. Jamin)2, la cual ha sido elaborad a por
los esfuerzos conjugados de la jurisprudencia y de l a doctri na, mient ras que los
textos legislativos y reglamentar ios en gene ral, han contribuido al positivizar lo
que ya ha sido conceptualizado. En todo caso, no solo hay que atenerse a los textos
normativos, a la jurisprudencia y la doctrina, sino también conviene estar atento a
la prá ctica contractual para tener una visión más completa de la teoría general del
contrato administrativo .
A. Doctrina
I. Teorías
§50. Doctrina france sa — En sus inicios , sostiene García de Enterría 3, la distin-
ción teórica surge como una excepción al esquema acto de autoridad-acto de ges-
tión, la cual fue la primera gran sistematización del Derecho administrativo. En tal
sentido, el contrato administrativo se con sideró e ntonces como el tipo mismo de
los actos de gestión contractual (Hauriou)4, y como tal sometido correlativamente
al Derecho pr ivado y a los tribunales ordinarios. Por tanto, la distinción contrato
administrat ivo-contrato privado es, estrictame nte en su orige n, u na d istinción a
efectos jurisdiccionales y no sustantivos. Sin embargo, hoy día no es como en su
origen, una disti nción puramente pragmática y que más bien sigu e s iendo una
cuestión, ya de naturaleza o ya de régimen jurídico: los contratos administrativos
serán regidos por el Derecho administrativo y no por el Derecho privado.
Empezaremos por recordar la posición sobre el tema de Duguit5, quien sostu-
vo que no correspondía oponer la noción de contrato de Derecho público a la de
contrato de Derecho privado. El contrato —decía— trasunta una determinada cate-
goría jurídi ca y si los ele mentos que la constituyen se hayan reu nidos, existirá
sempre con el mismo carácter y las misma consecuencias. Que hablar de con trato de
Derecho público y contrato de Derecho privado —agregaba— es hablar de cosas
que no existen; que no corresponde oponer esas nociones entre sí y, por consiguien-
te, la necesidad de eliminar, de una vez por todas, del lenguaje jurídico, tales ex pre-
siones y hablar solo de contrato.
La objeción fue cuesti onada, a su vez, acertadamente, en tre o tros, por De
Laubadere6, quien advierte que si bien la noción de contrato es única, común al
Derecho público y al Derecho priva do, pues en ambos es un acuerdo de voluntades
y también generado r de situaciones jurídicas subjtivas, no es menos in contestable
que el régimen jur ídico de es os dos tipos de con tratos es di ferente. Con singulares
argumentos la opinión de Duguit había sido controvertida por Jèz e7. Tales críticas
justifican, sostiene a su vez Marienhoff 8, la autonomía asignada al contrato adminis-
2Jestaz, P. et Jamin, C. (2004). La doctrine. París, Dalloz, 230.
3García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Ob. cit., nota 6, T. I, 730-731.
4Hauriou, M. Ob. cit., nota 68, 148.
5Duguit, L.Ob. cit., nota 228, T. I, 434-435.
6De Laubadère, A. Moderne, F. et Delvolvé, P. Ob. cit., T. I, nota 141, 29-39.
7Jèze, G. Ob. cit., nota 32, T. III, 313-315.
8Marienhoff, M. Ob. cit., nota 14, T. III-A, 24.
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EL CONTRATO PÚBLICO
trativo frente al Derecho privado, sea este celebrado entre Administraciones públi-
cas, o entre estas y el sujeto privado.
El contrato, por su parte sostiene Jèze 9, es una operación j urídica bien determi-
nada, cuyos elementos esenciales son los siguientes: en primer lugar, todo contrato
es un acuerdo de voluntades, pero no todo acuerdo de voluntades es un contrato:
por ej., el acuerdo de un órga no colegiado, sea cual fuere, es un acuerdo de volun-
tades, per o no contrato; en segundo lugar, el acuerdo de voluntades debe ser bila-
teral, es decir, debe emanar de partes opuestas; en tercer lugar, el contrato se con-
cluye con el pr opósito de crear una situación jurídica; y por último, la situaci ón
jurídica creada debe ser una situación jurídica individual y no una situación jurídica
general.
En efecto, el contrato como tal es una institución general a todo el Derecho, ya
que s e trata de una figura perfectamente perfilada por la Teoría g eneral del Dere-
cho, donde es forzoso remitirse y no solo al Derecho civil —aunque sea en este
donde, sin duda, ha en contrado una aplicación y regulación más depurada— y por
eso solo es también una institución o categoría de Derecho admin istrativo. En éste,
sin embargo, no tendría singularidad si fuese pura y simplemente una repetición de
la institución civil. No ocurriendo esto en los contratos de la Admin istración públi-
ca, aún admitiendo que solo existiría en este caso una modulación o una derogación
del Derecho común, ocurre que esta modulación o derogación que la presencia de
la Administraci ón pública impone en sus contratos, en cuanto que alcanza una
cierta «unidad de sentido» y, por tanto, no es solo una pura particularidad o excep-
ción casuística respecto del régimen general.
En efe cto, lo ex puesto ha d ado luga r, sin má s, a que exi sta una teo ría
iusadministrativa del contrato, por lo mismo que el Derecho administrativo es el
Derecho propio de las Administraciones públicas en cuanto sujetos y que permite
comprender también la progr esiva y gra dual construcción del Derecho admin istra-
tivo mismo. Por tanto, no se trata únicamente, como pudo parecer en un momento,
de una simple especialidad en el sentido normal de la expresi ón; se trata de predi-
car una verdadera au tonomía, requerida por la valor ación de la realidad de la
gestión pública contractual. Es así que para un sector de la doctrina, y a la que nos
adherimos, tales especialidades, modulacion es o derogaciones constituyen una ver-
dadera «sustantividad» institucional de tales contratos con arreglo al Der echo ad-
ministrativo.
En tal sentido, el mismo García de En terría10 sostiene que existirá contrato
administrativ o en todos aque llos c asos e n l os que el órgan o adm inistrativo que
celebra el contrato se mueve en el ámbito de su «giro o tráfico» administrativo y,
por ende, «comprens ivo de toda la activida d que los particulares no pueden rea-
lizar en cuanto tales»11, es decir, dentro del campo concreto de las competencias y
atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y responsabilid ad pública especí-
fica.
Es así como la progresiva construcción de los principios jurídicos sectoriales y
reglas aplicables al contrato administrativo demuestra cómo esta i nstitución, q ue
comenzó modelándose dentro de un esquema de casi absoluta dependencia del Dere-
9Jèze, G. Ob. cit., nota 32, T. IV, 3-4.
10 García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Ob. cit., nota 6, T. I, 740.
11 García de Enterría, E. y Fernández, T.-R. Ob. cit., nota 6, T. I, 85.
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