Azar, control e imputación. El derecho penal ante la suerte moral
| Autor | Juan Pablo Mañalich R. |
| Cargo | Doctor en derecho, Universidad de Bonn, Profesor titular, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile |
| Páginas | 214-245 |
MAÑALICH, Juan Pablo: “Azar, control e imputación. El derecho penal ante la suerte
moral”.
Polít. Crim. Vol. 17 Nº 35 (Julio 2023), Art. 8, pp. 214-245.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2023/07/Vol17N35A8]
Azar, control e imputación. El derecho penal ante la suerte moral
Chance, control, and imputation. Criminal law in the face of moral luck
Juan Pablo Mañalich R.
Doctor en derecho, Universidad de Bonn
Profesor titular, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho
Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl
https://orcid.org/0000-0003-4999-1469
Fecha de recepción: 20/09/2022.
Fecha de aceptación: 23/01/2023.
Resumen
El artículo examina la “sensibilidad a la suerte” que exhibe la imputación jurídico-penal. A
partir de una caracterización general del fenómeno de la suerte moral y del desafío que este
aparentemente representa para un modelo culpabilístico de derecho penal, se ofrece una
reseña de las nociones “popular” y jurídica de azar. Esto sienta las bases para una
reconstrucción del análisis que Binding brindara del concepto de “acaso” (Zufall) como
contradictoriamente opuesto al concepto de acción, entendiendo por “acción” un hecho
jurídicamente imputable. Ello hace posible esclarecer cómo ha de ser redefinida la condición
de control de cuya satisfacción depende la legitimidad de una atribución de responsabilidad
jurídico-penal. Esto último es analizado en referencia directa al problema de la suerte
consecuencial.
Palabras clave
Suerte y control, azar, acción y agencia, suerte consecuencial
Abstract
The article explores the “luck-sensitivity” exhibited by penal imputation. Upon a general
characterization of the phenomenon of moral luck and the challenge it may pose to a
culpability-based model of criminal law, both the ordinary and the legal notion of chance are
examined. This provides the basis for reconstructing Binding’s analysis of the concept of
Este trabajo ha sido desarrollado en el marco de la ejecución del Proyecto Fondecyt (regular) Nº 1200235, del
cual el autor es investigador responsable. Versiones anteriores del texto fueron presentadas en sendos
seminarios celebrados en las facultad es de derecho de la Universidad de Chile (01/06/2022), la Universidad
Autónoma de Mad rid (22/06/2022) y la Universidad de Barcelona (28/06/2022); agradezco a cada una y uno
de los participantes en la respectiva discusión por las observaciones y ob jeciones formuladas a los argumentos
aquí presentados. Por su ayuda en la edición del borrador, vaya mi gratitud para Rafaela Correa D. e Ilse Wolf
V., ayudantes ad honor em del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derech o de la Universidad
de Chile. Vaya también un agradecimiento para los dos árbitros anónimos que formularo n sugerencias
encaminadas a mejorar la presentación de algunos de los argumentos aquí defendidos.
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“random event” (Zufall) as contradictorily opposed to the concept of action, whereas “action”
is understood as a legally imputable deed. Then, I clarify how the relevant control condition,
on the satisfaction of which the legitimacy of an attribution of criminal responsibility
depends, ought to be redefined. This last issue is analyzed in direct reference to the problem
posed by consequential luck.
Keywords: Luck and control, randomness, action and agency, consequential luck
1. Introducción: la (múltiple) relevancia jurídico-penal de la suerte moral
1.1. El principio del control y la suerte moral
En su monografía titulada “La imputación objetiva en derecho penal”, Jakobs sugería, a
propósito del relato bíblico acerca de cómo Adán habría caído en el pecado original, que bajo
un modelo de derecho penal culpabilístico cabría reconocer cuatro posibles “explicaciones”
alternativas del despliegue de un curso lesivo para algún bien jurídico, a saber: (a)
“comportamiento incorrecto de la víctima”; (b) “comportamiento incorrecto del autor”; (c)
“comportamiento incorrecto de un tercero”; y (d) “desgracia” o “infortunio”, lo cual
equivaldría a decir: “mala suerte”.1 A diferencia de las tres primeras estrategias explicativas,
la última, consistente en interpretar lo acontecido como un infortunio, conllevaría la renuncia
a su imputación. Intuitivamente, la caracterización de un suceso como una instancia de (mala)
suerte parece descansar en una conjunción de dos variables: su importancia o significación,
por un lado, y su aleatoriedad o accidentalidad, por otro.2
Una explicación preliminar de lo anterior podría ser la siguiente. Un modelo de derecho penal
de la culpabilidad se encuentra internamente determinado por un principio del control.3 De
acuerdo con este, la punibilidad de una persona P por un determinado comportamiento,
entendida como la sujeción de P a que le sea impuesta una pena en virtud de un
comportamiento que le sea imputable,4 depende de que este comportamiento haya estado, en
algún sentido, bajo el control de P. Esto quiere decir que toda punibilidad tendría que
encontrarse sometida a la satisfacción de una condición de control.5 Pero la expresión
“control” resulta ser notoriamente ambigua, tal como lo sugiere la vasta literatura filosófica
surgida en torno del problema de la “suerte moral”,6 que ha logrado tener un eco en la
literatura filosófico-jurídica más reciente.7 Por el momento basta con observar que la
1 JAKOBS (1996), pp. 16 y s. Aquí se pasará por alto la eventual conveniencia, sugerida en la literatura
especializada, de tratar com o no sinonímicos los términos “suerte” y “fortuna”; véase, por ejemplo, LEVY
(2011), pp. 16 y s.
2 Así, RESCHER (1990), pp. 6 y s.; más pormenorizadamente, LEVY (2 011), pp. 13 y ss.
3 Véase HART (1968), pp. 152 y ss., 227 y ss.; DUFF (2007), pp. 57 y ss.; pormenorizadamente BURGHARDT
(2018), pp. 377 y ss. Para una puesta en cuestión de la adecuación del principio del control para especificar
algún conjunto de condiciones necesarias para una adscripción de responsabilidad personal, véase RAZ (2011),
pp. 227 y ss.; coincidentemente, CURCÓ (2021), pp . 62 y ss., 66 y s., 76 y ss., quien articula su posición en la
forma de una “defensa amplia de la suerte moral”.
4 Detalladamente al respecto, MAÑALICH (2021), pa ssim.
5 Acerca de esta no ción, FISCHER y RAVIZZA (1998), pp. 12 y s.; también HARTMAN (2017), pp. 4, 31 y
ss.
6 Véase ZIMMERMAN (2006), pp. 590 y ss.
7 Véase, por ejemplo, SCHLEIDER (2011a), pp. 143 y ss.
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satisfacción de la ya aludida condición de control, más allá de cómo se la especifique, tendría
que depender de que aquello en virtud de lo cual P pueda ser penada no se presente, desde el
punto de vista de P, como azaroso. Como lacónicamente sostuviera Binding: aquello que no
resulta imputable, en cuanto situado más allá de la “capacidad de acción” de un agente, es
“acaso y no otra cosa”.8
Para esclarecer el fundamento y el alcance de la condición de control de cuya satisfacción
tendría que depender la punibilidad de una persona por un comportamiento que le sea —en
tal medida— imputable, nos podemos aprovechar del interés filosófico que, tal como ya se
observara, ha despertado el análisis del fenómeno de la suerte moral. Contemporáneamente,
ese interés arranca de las seminales contribuciones que en 1976, y bajo el idéntico título de
Moral Luck, fueran conjuntamente publicadas por Bernard Williams y Thomas Nagel.9 A
Williams se reconoce el mérito de haber articulado la tensión reconocible entre nuestro
compromiso moral con la condición del control, por un lado, y la circunstancia de que, de
facto, nuestras prácticas moralmente evaluativas no se distingan por mostrar el grado de
aversión a la suerte que ese compromiso con la condición del control haría esperable, por
otro.10 Por su parte, el ensayo de Nagel ha devenido célebre, ante todo, por su diferenciación
de cuatro formas distintivas que podría asumir la suerte moral.11 Así, y en la senda marcada
por Nagel, es usual que hoy se tematicen: (a) la suerte en cuanto a lo que somos, o suerte
constitutiva; (b) la suerte en cuanto a las circunstancias en las que nos encontramos, o suerte
circunstancial; (c) la suerte en cuanto a las condiciones antecedentes que determinan lo que
hacemos o dejamos de hacer, o suerte causal; y (d) la suerte en cuanto a lo que resulta de lo
que hacemos o dejamos de hacer, o suerte consecuencial (o “resultativa”).12
Una vez que el análisis se redirige hacia lo que, por analogía, cabría llamar el problema de la
“suerte jurídica”,13 el foco tiende a quedar puesto en el impacto que la suerte consecuencial
tendría en el régimen de punibilidad y penalidad al que habrían de quedar sometidos un delito
consumado y su correspondiente tentativa.14 En el ámbito de la discusión angloamericana,
un impulso decisivo para ello lo representó la comparación, sugerida por David Lewis, entre
8 BINDING (1922), p. 244.
9 Véase WILLIAMS y NAGEL (1976), pp. 115 y ss., 137 y ss. En lo que sigue se hará referencia a las versiones
respectivamente disponibles en NAGEL (19 79), pp. 24 y ss., 28 y ss.; y WILLIAMS (19 81), pp. 20 y ss. Para
una informativa reseña de ambas aproximaciones, véase ROSELL (20 06), pp. 145 y ss., 149 y ss.
10 Véase WILLIAMS (1981), pp. 20 y s., 36 y ss.
11 NAGEL (1979), pp. 27 y ss.; véase ROSELL (2006), pp. 156 y s. Sorprendentemente, CURCÓ (2021), pp.
67 y ss., atribuye a Nagel haber distingu ido nada más que tres especies de suerte moral, pasando por alto su
explícita tematización de la suerte causal como una especie diferenciada.
12 NELKIN (2019), pp. 5 y ss. Para otras propuestas de clasificación, véase ZIMMERMAN (1987), p. 376, con
nota 7, quien unifica lo que Nagel llamara “suer te constitutiva”, “suerte circunstancial” y “suerte causal” bajo
la etiqueta de “suerte situacional”; así como RIVERA LÓPEZ (2000), pp. 34 y s., según quien la diferencia
entre la suerte causal y la suerte circunstancial sería puramente gradual.
13 Par a un temprano planteamiento en esta dirección, FEINBERG (1970), pp. 31 y s.; más detallad amente,
ENOCH (2008), pp. 28, 31 y ss.; también ENOCH (2010), pp. 48 y ss.
14 Véase MOO RE (1997), pp. 211 y ss.; también MOORE (2009), pp. 20 y ss. Este foco también es el
predominante en la literatura producida en lengua castellana acerca de la relevancia jurídico-penal de la suerte
moral. En este concierto destacan las contribuciones de MALAMUD (2008), pp. 39 y ss., 77 y ss.; SCHLEIDER
(2011a), pp. 111 y ss., 129 y ss., 299 y ss., 342 y ss.; FERRANTE (2013), pp. 61 y ss.; VILLAR (2016), pp.
119 y ss., 185 y ss.; y BEADE (2017), pp. 45 y ss., 65 y ss., 120 y ss., 160 y ss.
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