Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código Penal chileno
| Autor | Martín Besio Hernández |
| Cargo | Doctor en Derecho, Universitat de Barcelona, Profesor de Derecho penal de la Universidad Diego Portales |
| Páginas | 187-213 |
BESIO, Martín: “Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código
Penal chileno”.
Polít. Crim. Vol. 18 Nº 35 (Julio 2023), Art. 7, pp. 187-213
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2023/07/Vol18N35A7]
Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código Penal chileno
Scope and general structure of application of article 449 of the Chilean Criminal Code
Martín Besio Hernández
Doctor en Derecho, Universitat de Barcelona
Profesor de Derecho penal de la Universidad Diego Portales
martin.besio@mail.udp.cl
https://orcid.org/0009-0000-4076-0125
Fecha de recepción: 14/12/2022.
Fecha de aceptación: 27/04/2023.
Resumen
El artículo examina la estructura general del sistema de individualización de la pena que
prevé el artículo 449 del Código Penal chileno, incorporado por la Ley N° 20.931 de 2016, y
sobre la base de la doctrina y de las tendencias judiciales existentes, analiza algunos de los
principales problemas que ha presentado tanto a nivel conceptual como en su aplicación
práctica, a saber, su vigencia respecto de las formas especiales de aparición de los delitos
contra la propiedad que se encuentran formalmente adscritos a tal régimen, los presupuestos
de operatividad que una línea judicial asigna a su regla 2ª y, en consecuencia, a los efectos
sobre el marco penal de las circunstancias agravantes de reincidencia genérica y específica,
además de someter a revisión la convergencia de sus reglas 1ª y 2ª entre sí y con respecto a
otros factores de individualización de la pena que puedan presentarse.
Palabras clave: individualización de la pena, delitos contra la propiedad, reincidencia.
Abstract
The article examines the general structure of the regime provided for in art. 449 of the
Criminal Code, incorporated by Law N° 20.931 of 2016, and based on existing legal doctrine
and trends, analyzes some of the main problems that have arisen both at a conceptual level
and in its practical application, namely, its validity with respect to the special forms of
appearance of crimes against property that are formally attached to such a regime, the
operating budgets that a jurisprudential line assigns to its 2nd rule and, consequently, to the
effects of aggravating circumstances of generic and specific recidivism, and submits for
review the convergence of its 1st and 2nd rules with each other and with respect to other
factors of individualization of the penalty that may arise.
Keywords: Sentencing, crimes against property, recidivism.
BESIO, Martín: “Ámbito y estructura general de aplicación del artículo 449 del Código
Penal chileno”.
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Introducción
La Ley N° 20.931, de 2016, con el objetivo de —como su propia denominación lo expresa—
facilitar la aplicación efectiva de las penas asignadas a los delitos de robo, hurto y receptación
y mejorar su persecución penal, introdujo una serie de modificaciones a la legislación penal
y procesal penal en materia de delitos contra la propiedad, entre las que destaca la creación
de un nuevo y especial sistema de individualización de la pena circunscrito a buena parte de
tales delitos, cuya pretensión central —modelada por las reformas introducidas,
especialmente por el texto del art. 449 del Código Penal chileno (en adelante: CP)— consistió
en propender a una congruencia estricta entre marco legal abstracto y pena impuesta a través
de la contención de los efectos generales de las circunstancias modificativas de
responsabilidad.
En función de tal objetivo, siguiendo con la estructura general contenida en el art. 196 bis de
la Ley N° 18.290 (incorporado por la Ley N° 20.770, de 2014), en el art. 17 B de la Ley N°
17.798 (introducido por la Ley N° 20.813, de 2015) y en el art. 62 del Decreto Ley N° 211
(en su versión vigente a partir de la Ley N° 20.945, de 2016)1, el art. 449 CP eliminó para los
delitos adscritos a su alero los efectos tasados de las circunstancias atenuantes y agravantes
de eficacia ordinaria y redujo su influjo con carácter general, con la excepción de las
agravantes de reincidencia de los arts. 12.15° y 12.16° CP, al ámbito de la determinación
cuantitativa de pena, instaurando lo que ha pasado a denominarse como “marco rígido”2, en
tanto extensión inamovible de penalidad en que inciden tales circunstancias sin posibilidad
de excederla.
1. Estructura general del artículo 449 del Código Penal
El régimen especial de individualización de la pena que prevé el art. 449 CP puede analizarse
conceptualmente tanto desde la óptica de las consecuencias que supone la inaplicación
explícita que prevé de los arts. 65 a 69 CP del sistema general de determinación de la pena3,
como a partir de las reglas particulares que incorpora en su reemplazo.
Así, esquemáticamente, desde la primera perspectiva, el art. 449 CP introdujo las siguientes
modificaciones en materia de individualización de la sanción de los delitos incorporados a
su ámbito de aplicación: (a) eliminó la facultad u obligación del tribunal de disminución y
aumento en grado o grados que los arts. 65 a 68 CP prevén para la presencia de una pluralidad
de circunstancias atenuantes y agravantes de eficacia ordinaria, ya comunes o especiales; (b)
prescindió del efecto imperativo de concreción del marco penal que supone la concurrencia
1 Para una comparación y descripción analítica entre los sistemas previstos en tales normas, O LIVER (2022),
pp. 212-217; GUZMÁN (2017), pp. 15-16.
2 No obstante que el término “marco rígido” no constituye una expresión normativa, será utilizada en este texto
dado su extendido uso y por resultar especialmente ilustrativa del ámbito de penalidad en qu e inciden las
circunstancias atenuantes y agravantes —a salvo las agravantes de reincidencia propia, genérica y específica—
de eficacia ordinaria.
3 El sistema general de individualización de la pena del ordenamiento jurídico chileno al interior del que operan
como reglas centrales los arts. 65 a 69 CP, puede identificarse a un nivel macro por distinción de los sistemas
especiales que también prevé la legislación, esto es, por exclusión de los regímenes previstos no sólo en la Ley
N° 18.290, Ley N° 17.798 y Decreto Ley 211, sino que también en la Ley N° 20.084 y en la Ley N° 20.393.
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