Teoría general del arbitraje comercial
| Autor | Roger Vidal Ramos |
| Páginas | 37-234 |
CAPÍTULO 1
TEORÍA GENERAL DEL ARBITRAJE COMERCIAL
1. ANTECEDENTES
Dentro del contexto nacional e internacional diversos autores hacen
referencia a los alcances y las implicancias del convenio arbitral, los
cuales, de manera general, reseñamos.
Es pertinente iniciar con el aporte de Irene Zegarra, en su libro
titulado La forma del acuerdo arbitral en la Ley de Arbitraje peruana de 2008 y
los instrumentos internacionales vinculantes para el Perú, efectúa un análisis de
las formalidades del acuerdo arbitral en los instrumentos internacionales
de New York y Panamá, los cuales inspiraron a los legisladores de la ley
arbitral peruana: «Así, en primer lugar, la Ley Modelo de la CNUDMI
de 1996 sobre el comercio electrónico define el equivalente funcional a
la forma escrita y a la firma. En segundo lugar, la Convención de las
Naciones Unidas del 2005 sobre la utilización de las comunicaciones
electrónicas en los contratos internacionales reconoce la validez jurídica
de las comunicaciones electrónicas y prescinde de formas determinadas
para la prueba de los contratos».1
La profesora española Pilar Perales,2 en el 2007 (un año antes de la
vigencia de la ley arbitral peruana), efectúa algunas reflexiones en un
ensayo jurídico publicado por la revista Athina, en el que afirma que para
1 ZEGARRA-BALLÓN QUINTANILLA, Irene. La forma del acuerdo arbitral en la Ley de Arbitraje peruana
de 2008 y los instrumentos internacionales vinculantes para el Perú. Lima: Biblioteca de Arbitraje del
Estudio Mario Castillo Freyre / Thomson Reuters, 2015, vol. 34, p. 179.
2 PERALES VISCASILLAS, Pilar. «¿Forma escrita del convenio arbitral? Nuevas disposiciones de la
CNUDMI». En Athina, 2007, n.º 3, año 2, pp. 205-213.
38 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
los intérpretes y operadores jurídicos «la nueva redacción da al escrito el
carácter de mera exigencia ad probationem del convenio arbitral».
Para María Arias,3 el requisito de forma escrita está consagrado tanto
en los tratados internacionales como en el derecho interno. La
Convención de Nueva York sólo contempla el reconocimiento y la
ejecución del acuerdo arbitral en aquellos casos en los que conste por
escrito.
En representación de la doctrina chilena, la profesora Vásquez
Palma sostiene: «[…] que la obligación que el acuerdo arbitral figure por
escrito ha planteado numerosos problemas en la práctica del arbitraje
comercial internacional, al punto que la CNUDMI ha incluido en su plan
de trabajo, con carácter prioritario, la eliminación de este requisito de
forma, o la flexibilización del mismo».4
Siguiendo con Vásquez Palma,5 en esta misma línea expresa las
siguientes reflexiones.
Actualmente, se ha aprobado una revisión del citado precepto que
consagra una doble opción en cuanto a la forma del convenio, la primera
obvia cualquier mención al requisito de la escritura, y la segunda asume
la exigencia de forma escrita al tenor de la nueva realidad tecnológica.
3 ARIAS, María. «El convenio arbitral y sus requisitos insalvables: capacidad de las partes, materia
arbitrable y otras cuestiones que inciden en su validez forma». En CASTILLO FREYRE, Mario
(editor). Arbitraje: el convenio arbitral. Lima : Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo
Freyre, 2019, vol. 62, p. 112. La Ley Modelo también parte del mismo principio de constancia
escrita, habiéndose trasladado el mismo, a su vez, a todas las leyes nacionales que han seguido
la Ley Modelo, incluida la Ley española de 2003. «La misma exigencia se recoge tanto en el
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra el 21 de abril
de 1961, como en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
adoptada en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre derecho internacional
privado, celebrada en la ciudad de Panamá, en enero de 1975».
4 VÁSQUEZ PALMA, María. Tratado de arbitraje en Chile. Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2018,
pp. 369-370.
5 Ibidem.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 39
Para ello se toma en consideración que la forma escrita no va de la
mano de la praxis internacional y la realidad legislativa de varios países,
en algunos de los cuales ya no se requiere que el acuerdo arbitral conste
por escrito y en otros la definición es tan amplia que prácticamente el
requisito ya no se emplea.
Además, este requerimiento puede llegar a ser contraproducente, ya
que puede frustrar las legítimas expectativas de las partes y no se justifica
si se considera que lo decisivo para la existencia del arbitraje es la
voluntad de éstas en la sumisión a un arbitraje.
Tampoco se puede ignorar los avances del desarrollo tecnológico
en donde podrían quedar registradas las manifestaciones de voluntad de
las partes o el contenido del convenio sin necesidad de escrituración,
como, por ejemplo, a través del audio, que tendrá, para efectos prácticos,
idéntico valor que si estuviera por escrito.
Finalmente, debe considerarse que la exigencia de la escrituración
en muchos casos es soslayada en pos de la auténtica voluntad de las
partes y en ningún caso implicará que deba firmarse por las partes, a
menos que así se disponga expresamente, sin perjuicio de que ésta última
se convierta en un valioso instrumento probatorio.
Gallucio y Mori6 establecieron: «En los últimos tiempos la
formalidad escrita del convenio se ha venido relativizando y se han ido
aceptando distintas figuras de convenio arbitral no necesariamente
escritas legalmente asemejadas a ello. Esta flexibilización estaría acorde
con los negocios y contratos modernos en los que una interpretación
literal del requisito de escritura del convenio arbitral resultaba contraria
a las prácticas y usos de comercio».
6 GALLUCIO, Giuseppe y Pablo MORI. Arbitraje comercial: la extensión del convenio arbitral a los grupos
de sociedades. Lima: Ediciones Legales, 2012, pp. 66-72.
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