Propuesta de reforma del convenio arbitral en la Ley peruana
| Autor | Roger Vidal Ramos |
| Páginas | 235-296 |
CAPÍTULO 2
PROPUESTA DE REFORMA DEL CONVENIO ARBITRAL
EN LA LEY PERUANA
1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
1.1. Entre la flexibilidad y la formalidad
Los estándares internacionales de las prácticas arbitrales y legislaciones
acordes a las disposiciones de la Uncitral, la Convención de Nueva York
y el Tratado de Viena, permiten que, bajo la buena fe y una práctica lícita,
los convenios arbitrales tácitos puedan ser entendidos como válidos, lo
cual implica una interpretación con flexibilidad y, a su vez, siempre se
regula la condición de la formalidad del convenio arbitral, que
representan las formas eficaces del convenio arbitral consideradas en las
diversas legislaciones.
Las reglas arbitrales establecidas por la Comisión de las Naciones
Unidas para el derecho mercantil han establecido la posibilidad de
convenios arbitrales no escritos.
Concordamos con Córdova Schaefer, cuando señala que: «En
general, las legislaciones de los países requieren que el convenio arbitral
se encuentre por escrito, debido a que las partes excluyen por escrito, la
administración de la justicia estatal de la resolución de sus conflictos.
236 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
Por ello, el Estado tiene que estar seguro de que ambas partes prestaron
su consentimiento, a fin de no permitir abusos entre ellas».360
La tendencia del comercio electrónico en internet, desde las
compras efectuadas por los consumidores en los portales Glovo, Uber,
Amazon, Despegar.com, Mercado Libre y cualquier comercio o
servicios en aplicativos u otras plataformas, es mantener reglas
contractuales de adhesión, que el interesado acepta; sin embargo, no se
puede desprender que el consumidor y la empresa «vendedora» del
servicio o producto podrían imponer una cláusula arbitral a fin de
resolver las posibles controversias, salvo incorporación expresa en el
contrato de adhesión propuesto al consumidor.
Los mercados on line e e-commerce han modificado en forma
descomunal la sociedad ya hace más de veinte años y presentan un
incremento frecuente en su uso por parte de personas naturales y
empresas, fenómeno comercial transfronterizo y sin limitaciones.
El comercio en internet y su protección en sede peruana mantiene
amparo en el Código de Protección del Consumidor y en la nueva
modalidad del arbitraje de consumo, que tiene por finalidad brindar una
justicia especializada en derecho del consumidor respecto de
controversias derivadas de una vinculación contractual electrónica válida
y con expresa prexistencia de reglas contractuales.
No obstante, nuestra tesis mantiene la postura de diversos
supuestos de inexistencia de convenio arbitral o la incorrecta
interpretación de convenio arbitrales tácitos respecto de derechos
patrimoniales y/o contractuales de personas jurídicas y naturales no
vinculadas al derecho del consumidor.
360 CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. ¿Arbitrar o no arbitrar? He ahí el dilema: la vinculación del convenio arbitral
a los no signatarios. Tesis. Lima: PUCP, 2013, p. 71.
LA IMPOSICIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL 237
Córdova Schaefer reseña: «Es recién con la Ley Modelo de Arbitraje
Comercial Internacional que incorporó en su sesión del 2006, la opción
I del artículo 7, en la cual permite que el acuerdo arbitral pueda ser
celebrado también por medios electrónicos o cualquier otro medio
magnético o informático».361
Por su parte, sobre la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,
Córdova Schaefer sostiene:
En dicho escenario planteo un criterio de interpretación llamado
equivalente funcional para entender que los requisitos de escritura y
firma se encuentran dentro de los alcances del comercio electrónico.
Este criterio ha sido útil y seguido por muchos árbitros y jueces, a pesar
de haber ciertos casos en los que se han opuesto abiertamente. Tal e s el
caso de la Corte de Apelaciones de Halogaland en Noruega en una
decisión emitida el 16 de agosto d e 1999 en la que no tomó en cuenta
los correos electrónicos que contenía el convenio arbitral, al estimar que
dichos medios no cumplen con los requisitos básicos de protección y
validez establecidos en la Convención de Nueva York, desestimó la
ejecución de un laudo dictado en Londres.362
Según el tratadista español Lorca Navarrete: «[...] de otro lado es
preciso indicar que, aunque la formalización por escrito del convenio
arbitral es un requisito ineludible (lo es ad validitatem), la LA, en cambio,
acoge, plenamente, el principio de libertad formal del convenio arbitral,
que implica que su formalización por escrito no se encuentra sometida
a una determinada forma ad solemnitatem necesaria para la propia
existencia del acto».363
Caivano, declara: «Cabe precisar que el consentimiento tácito guarda
relación con el asentimiento tácito (conocido en el arbitraje internacional
como assumption by conduct), en que éste último el “comportamiento
traduce la clara intención de arbitrar la disputa, participando
361 Ibidem.
362 Ibidem.
363 LORCA NAVARRETE, Antonio. Op. cit., p. 230.
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