Teoría fundamental del derecho
| Autor | Ladislao Tarnói |
| Páginas | 47-97 |
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TEMAS PRINCIPALES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. TEORÍA FUNDAMENTAL
TEORÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO
«... solo los conceptos formales de la mente son universales (Kant)»,
pero «la, verdad científica consiste en la relación de las característi-
cas esenciales con todos sus elementos de los demás atributos del
mismo objeto (Pauler)».
EL FUNDAMENTO de todas las investigaciones jurídicas, es el
saber, lo que es el Derecho. Nosotros necesitamos también definirlo,
aunque podemos decir con San Agustín: ¿»Qué es el tiempo? Cuan-
do nadie me lo pregunta, lo sé muy bien; si quiero responder a quien
me lo interroga, ya no lo sé».
Lo mismo puede decirse del concepto del Derecho. El hombre
más humilde, dice Cathrein, sabe lo que es su derecho, cuando se le
infiere un daño injusto, y lo sabe desde su adolescencia sin ayuda
de enseñanzas extrañas. ¿Por qué tendrá entonces tantas dificulta-
des la enseñanza universitaria, cuando quiere construir el concepto
científico del Derecho?
El problema primordial consiste en la heteronomía del fenó-
meno jurídico: el Derecho, por una parte es una norma que perte-
nece al mundo de las ideas, por otra, es un fenómeno social con
efectos causales. La contrariedad entre el valor del Derecho y el
hecho del mismo; se expresa en la lucha perenne del Derecho Na-
tural y del Historicismo Jurídico. Sería muy educativo pintar un
cuadro compuesto de las teorías diferentes sobre el Derecho, pero
la Historia de la Filosofía del Derecho, nos alejaría del tema princi-
pal, y entonces tomando en cuenta sencillamente los resultados fi-
nales de las diversas direcciones, seguiremos el propósito definiti-
vo: concebir el Derecho.
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LADISLAO TARNÓI
1) Conceptos Preliminares
Indudablemente hay que distinguir entre Derecho subjetivo y
objetivo. Varias veces se dice: «Yo tengo derecho a eso», pero este
«derecho» supuesto es únicamente una pretensión individual de
convertirse en una regla jurídica, mientras que el derecho objetivo
es el conjunto de estas reglas jurídicas vigentes o una de las mismas.
La infracción de este derecho objetivo proviene regularmente del error
de una persona que cree tener derecho en algo, aunque realmente
no lo tiene. El derecho subjetivo es una facultad concedida al sujeto
por el derecho objetivo y entonces el «derecho subjetivo» es un refle-
jo del objetivo.
Es indiferente que el Derecho sea escrito en códigos o exista
puramente en el uso jurídico: al Derecho Positivo es equivalente el
consuetudinario o sea el uso jurídico. La calidad de las fuentes jurí-
dicas no puede determinar la existencia del mismo derecho. Unos
autores ponen en duda la legitimidad del uso jurídico contrario a
las leyes en vigor, pero como lo veremos más adelante, el «desuetudo»
o sea uso derogatorio, se origina en el mismo derecho válido que el
«consuetudo» o sea un jurídico ordinario. El origen del derecho «ile-
gítimo» es algo semejante al nacimiento de los hijos naturales: una
vez nacido el hijo natural, ya tiene su personalidad innegable aun-
que haya nacido de matrimonio ilegal y entonces ha de reconocerlo.
Es costumbre distinguir entre derecho formal o procesal y dere-
cho material, denominando así las instituciones jurídicas y, este últi-
mo se divide en Derecho Privado, Derecho Penal, Derecho Público,
Derecho Mercantil, etc., mientras que el Derecho Procesal se com-
pone de las reglas reguladoras de los actos judiciales correspondien-
tes a la materia.
Como vemos, una dificultad de la conceptuación del derecho
consiste en que el mismo derecho tiene varios sentidos. Otro moti-
vo de la confusión que se presenta al definir el Derecho es, que se
mezclan tendencias voluptuosas en la investigación científica: la
mayoría de los jusfilósofos están expresando la manera en que ve-
rían el derecho justo y no lo miran en su realidad verdadera. Lo
mismo hace un joven cuando enamorado, idealiza a la mujer que
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TEMAS PRINCIPALES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. TEORÍA FUNDAMENTAL
ama. El romanticismo jurídico de los siglos pasados, en ninguna
manera ha perjudicado el desarrollo general del Derecho. Favore-
ce siempre a la legislación, cuando la juventud atribuye a las cons-
tituciones su idealismo, anhelo de la perfección, pero como la ceguéz
produce catástrofes en la vida, tampoco pueden cerrar los juristas
sus ojos frente a las realidades jurídicas. Hay que tener fe en que el
Derecho sea perennemente mejorable y hay que verlo con sus de-
fectos. Sin que vea el médico las enfermedades e inclinaciones
morbosas del organismo, no puede establecer el diagnóstico y los
remedios necesarios.
Por fin surgen dificultades ya que la misma palabra «justo» tie-
ne en varios idiomas doble sentido: significa por una parte «lo jus-
to» según la Justicia y por otra «lo recto» según el Derecho.
«Summum ius summa injuria» decía Ulpiano y se ve día por día:
aplicando rectamente las normas abstractas del Derecho, llegamos
varias veces a la más baja injusticia. Por blasfemia y a base de las
leyes mosaicas han procesado a Jesucristo. Así que hay diferencia
entre lo jurídico, y lo justo, entre el Derecho y la Justicia. Si fuesen
idénticos los dos conceptos, por qué tendrían denominaciones dife-
rentes? Y siendo distintos, por qué se mezclan ambos? Justamente
este es el problema fundamental de la «Teoría fundamental del De-
recho», que se puede denominar también la lógica del Derecho.
2) La Propedéutica del Derecho
Sin embargo, tenemos que aclarar unos preconceptos antes de
entrar en la investigación lógica de la «Teoría Fundamental» y esto
sería la tarea de la «propedéutica» presente.
Hay varias opiniones sobre la «lógica», pero superándolas to-
das, es indiscutible que la lógica es la teoría del recto pensar y en
consecuencia, la lógica del Derecho es el recto pensar jurídico.
Mientras que la psicología del Derecho está investigando como
piensan realmente los juristas, es decir, lo que ocurre en el alma del
juez al aplicar el derecho, la lógica jurídica está examinando lo que
deberá pensar el jurisconsulto, es decir, prescribe las normas para ser
aplicadas independientemente del proceso psíquico de los que tie-
nen la obligación de aplicarlas.
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