La realización arbitraria del propio derecho en el código penal
| Autor | Miguel Bajo Fernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid (España) |
| Páginas | 15-48 |
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La reaLización arbitraria deL propio derecho
Primera Parte
la realización arBitraria de l ProPio derecho en el códig o Penal
i. tratamiento jurÍdico-Penal de la r ealización arBitraria
del derecho al Pago
1. necesidad de distinguir ánimo d e lucro y ánimo de hacerse Pago
El artículo 337 tiene un alcance limitado. Incluye solo parte de las conductas
calicables de comportamiento arbitrario de propio pago. La tarea que nos
proponemos ahora es de un lado determinar con exactitud el alcance del
artículo 337. Del otro, hallar la calicación jurídico-penal que debe soportar
el resto de supuestos de comportamiento arbitrario de propio pago excluidos
del precepto. Quedan excluidos, por ejemplo, el caso de quien se apodera,
sin violencia o intimidación, de cosa perteneciente a su deudor para hacerse
pago, o quien con la misma nalidad se apropia del dinero de su depositante
y deudor, o, por último, quien obtiene mediante engaño, y con la misma
nalidad de hacerse pago, una determinada cosa del deudor.
Pues bien, la cuestión estriba en saber si dichos comportamientos, que
cumplen el tipo objetivo del correspondiente delito contra la propiedad,
pueden ser castigados como tal delito contra la propiedad pese a que la ley
exige el ánimo de lucro y el autor obra, por el contrario, con el ánimo de
hacerse pago. Téngase en cuenta que la conducta típica, desde el punto de
vista objetivo, es sustancialmente idéntica en los artículos 337 y 500, con
la única particularidad de que el primero de ellos añade características
especícas individualizadoras. La conducta de apoderarse con violencia o
intimidación de una cosa perteneciente al deudor (art. 337) es una modalidad
especíca de la conducta genérica de apoderarse de cosa mueble ajena con
violencia o intimidación en las personas o empleando fuerza en las cosas (art.
500). La especialidad del artículo 337 estriba en que la cosa no solo sea ajena
sino que pertenezca al deudor, que el comportamiento constituya realización
de un derecho y que no se reere a la «fuerza en las cosas», al menos tal
y como se entiende en el artículo 504, como modalidad de comisión. Pero
la diferencia sustancial entre ambas guras delictivas estriba, sin duda, en
el elemento subjetivo del tipo de injusto1. Mientras el artículo 500 exige el
1 Así F. Puig Pena, Derecho penal. Parte especial, III. 6.a ed., Madrid, 1969, pág. 356; e. cueLLo
caLón, Derecho penal. Parte especial, II, vol., I, 13.a ed. (revisada y puesta al día por C.
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Miguel Bajo Fernández
«ánimo de lucrarse» el artículo 337 exige el «ánimo de hacerse pago» («para
hacerse pago» dice la ley textualmente). De ahí la necesidad de comprobar si
existen o no distinciones de fondo entre tales elementos subjetivos.
Antes de entrar en el estudio de la relación ánimo de lucro-ánimo de hacerse
pago es necesario advertir que ambos elementos tienen de común la intención
de incorporar la cosa al propio patrimonio2. No hay ánimo de hacerse pago
si el autor pretende solo asegurar el crédito, bien porque su intención es
poner la cosa a disposición judicial, bien porque pretende devolverla en todo
caso. Esta distinción tiene una raigambre histórica, como veremos al estudiar
el origen del artículo 337, que se remonta al Derecho romano y se recoge
expresamente en el artículo 810 del Código penal de 1822 al distinguir entre
el apoderamiento de cosa del deudor con el n de «hacerse pago con ella» y
el apoderamiento que persigue «obligarle a pagar lo que debe». De otro lado,
las propias expresiones «pago» y «apoderamiento» utilizadas en el artículo
337 conrman, como veremos en el estudio particularizado del delito, que el
elemento subjetivo ha de ir dirigido a la incorporación de la cosa al propio
patrimonio.
En este apartado trataremos de demostrar que hacerse pago es una
modalidad de lucro sin que por ello pueda armarse, en todo caso, la
existencia del correspondiente delito contra la propiedad por las razones que
veremos en el apartado 2 D).
2. el comPortamiento arBitrario de Pro Pio Pago como delito contra la
ProPiedad
A) La pretendida tesis de incompatibilidad entre ánimo de lucro y ánimo de
hacerse pago
Como es sabido está extendida la tesis de que el ánimo de hacerse pago
elimina el ánimo de lucro. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia
negando por ello el correspondiente delito contra la propiedad3. Por su parte
4.a ed., III, Madrid, 1870, pág. 273; A. groizard, El Código penal de 1870, V. Salamanca,
1893, pág. 716. Groizard nos recuerda la tesis jurisprudencial de que el ánimo de lucro
se presume salvo prueba en contrario (Vid. las Ss. citadas por J. M. rodríguez deveSa,
Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1975, págs. 366, nota 83).
2 La S. 12 junio 1975, A. 2863 considera común a los delitos de hurto, robo y realización
arbitraria del propio derecho el animus capiendi. Es precisamente esa incorporación de la
cosa al propio patrimonio la que determina la consumación del hecho delictivo, tanto en
el hurto (J. M. rodríguez deveSa, Derecho penal español. Parte especial, cit., pág. 368) como
en el delito del artículo 337 (A. Ferrer Sama, Comentarios al Código penal, III, Murcia, 1948,
pág. 435). Vid. pág. 77.
3 Así Ss. 4 de mayo, 1905, t. 74, núm. 246 («solo tuvo el propósito de cobrarse los jornales
que había devengado... lo cual no implica el ánimo de lucro necesario para la existencia
del delito» de hurto); 13 diciembre, 1905, t. 75, núm. 220 («no es lógico deducir intención
de lucrarse del mayor o menor afán por cobrar lo que creía pertenecerle, pues esto solo
supone natural deseo de adquirir lo suyo»): 4 octubre 1935, t. 135, núm. 10 («su propósito
fue hacerse pago... que destruye el ánimo de lucro»); 15 marzo 1935, t. 132, núm. 191; 12
junio 1975, A. 2863 («no puede coexistir contemporáneamente la avidez de lucro, propia
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la doctrina utiliza razones de justicia material para la defensa de dicha tesis,
apelando a las consecuencias insatisfactorias que la tesis contraria acarrearía.
Así Rodríguez Devesa advierte que de admitir la existencia de un delito
contra la propiedad resultaría, por ejemplo, que en el caso de quien toma la
cosa del deudor para hacerse pago sería castigado con una simple multa si
utiliza violencia o intimidación (art. 337) y con graves penas de presidio si no
median la violencia o intimidación (arts. 514-515)4. Del mismo modo Antón
para fundamentar que no es «estafa obtener mediante engaño la satisfacción
de la deuda vencida o la entrega de la cosa que el vendedor se obstina en no
entregar después de recibir el precio», utiliza como argumento que «de otro
modo la violencia o intimidación actuarían como circunstancias atenuantes»
ya que, mediando tal comportamiento violento, sería aplicable el artículo 3375.
La tesis de que el ánimo de hacerse pago elimina el ánimo de lucro
no parece sucientemente justicada y no es argumento decisivo las
consecuencias insatisfactorias a que conduce la tesis contraria. En primer
lugar porque, como tendremos ocasión de comprobar, dichas consecuencias
insatisfactorias pueden solucionarse por otras vías. En segundo lugar porque
la conclusión a que llega la doctrina dominante en España puede conducir a
otras situaciones que tampoco satisfagan. Negar en este caso la existencia de
lucro puede arrastrar la impunidad de conductas de las que, como veremos6,
nadie duda su carácter de delito contra la propiedad. Aquí bastaría recordar
que en la doctrina se suele otorgar idéntica calicación a las conductas de
apoderamiento de cosa del deudor para hacerse pago y el apoderamiento de
cosa ajena dejando en su lugar otra de valor equivalente7.
El problema planteado no puede solucionarse sin determinar cómo se
entiende el lucro al que va referido el elemento subjetivo de los delitos contra la
propiedad. El tema ha sido estudiado profusamente por la literatura de lengua
de los delitos patrimoniales de enriquecimiento o apropiación, con un ánimo radicalmente
distinto, como puede serlo el tomar la cosa del deudor... para hacerse pago con ella». «No
existe el lucro desplazado totalmente por aquel otro ánimo de procurarse el pago»).
4 J. M. rodríguez dev eSa, El hurto propio, Madrid, 1946, págs. 185-186.
5 J.
nej, IX, Barcelona, 1957, págs. 14-15. Al contrario que estos autores cree A. Ferrer Sama,
Comentarios al Código penal, III, Murcia, 1948, pág. 436, que el ánimo de hacerse pago no
excluye el ánimo de lucro. Pero como ello obligaría a apreciar hurto cuando en la conducta
del artículo 337 no media violencia o intimidación, apunta que de lege ferenda debería
de incluirse también esta modalidad en el artículo 337 como forma atenuada. Pensamos
como Ferrer que el ánimo de hacerse pago no elimina el ánimo de lucro, pero no por ello
estamos en presencia de un hurto como veremos en su lugar. Vid. págs. 47-48.
6 Vid. págs. 32-33.
7 Así lo hacen, por citar algunos, U. KemPF, Eigenmächtige Zueignung geschuldeter Sachen. Ein
Beitrag zur Dogmatik der Zueignungsdelikte Dissertation, Hamburg 1965, p. 17; R. PauLuS,
Der strafrechtliche Begriff der Sachzueignung, Neuwied-Berlin 1968, p. 72; a. oberLänder,
Die Bereicherungsabsicht beim Diebstahl nach deutschem, österreichischem und künftigem Recht,
Leipzig 1931, pp. 25-26; W. mittermaier, Diebstahl Unterschlagung, Raub, Erpressung, en Die
Reform des Reichsstrafgesetzbuchs herausgegeben von Aschrott-v. Liszt. II, B. T., Berlin 1910,
p. 348; W maLaniuK, Lehrbuch des Strafrechtes, II, vol. 1. Wien 1948, p. 221 En contra por
ejemplo, J. M. rodríguez deveSa, El hurto propio, cit., p. 185 y 191.
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