La propiedad
| Autor | Justus W. Hedemann |
| Cargo del Autor | Profesor de la Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin (Alemania) |
| Páginas | 109-248 |
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DERECHOS REALES
TERCERA PARTE
LA PROPIEDAD
Adverte ncia pre via.— Ya hemo s expue sto en la introducción los fundame ntos
de l a propied ad, con su extr aordinaria riqueza de cont enido, su hondo significa-
do para to dos los aspecto s de la existenc ia humana y su osci lante valora ción
histó rica. El lo era nec esario, a fin de sac ar todo el D erecho d e cosas de l os
estrech os moldes del BG B. y e levarlo a un pur o tratami ento dogm ático. Aqu í, en
la tercera parte de este Tr atado, concentramo s (en lo esencial) la exposició n del
conteni do d el BGB. y d e la do gmática, que sobre la base de aquél ha reci bido
dura nte dece nios de l a doctrin a y de la pr áctica u na elabo ración f inamen te
espirit ualizada. Hacemos algun as rem isiones a l a Intr oducción, que sirven para
vivific ar y prof undizar la exposici ón de la mater ia. (Sobre el específico signi fi-
cado de la propiedad inmobilia ria, cf r. infra § 32 I).
Bibliografía.— En la Bibliografía general (supra § 5 IV) se encuentran frecuentes
estudios acerca de l derecho de propiedad: por ej., Otto v. Gierke, Dt. Priv. R. II,
p. 347 ss.; Hedemann, en HWB.— Rechtswiss., vol. 2, págs. 166 ss., con más
datos bibliográficos; Raiser, gran riqueza de materiales, en RVgld.— HWB., II,
pág s. 7 72 s s., tamb ién con m ucho s da tos bibli ogr áfic os.— Est udio s
monográficos acerca del concepto y esencia de la propiedad, en Iherings Jb.,
vol. 45, págs. 2 89 ss. (1903); Goldschmidt, Eigentum und Eigentumsteilrechte
(La propiedad y los d erechos derivados de la propiedad) (1920); Hedemann, Die
Umwandlung des Eig entumsbegriff (La s transformaciones del concepto de pro-
piedad), en Recht und Wirtschaft, 1922, págs. 585 s s.; W. Merk, Das Eigentum
im Wandel der Zeiten (La propie dad en el c urso de los tiempos), 1934.—
Orig inal y m uy estu diada l a obra d el auto r danés Vind ing Kru se, Da s
Eigentumsrecht (El derecho de propiedad) (traducida al alemán en 1931).
§18. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
I. La concepción del BGB.— El BGB. ha construido la propiedad, consciente y
claramente, como propiedad privada. Ha dej ado al margen, pese a su importancia,
todos los elementos de Derecho público, pasando por alto, al silencia rla, la posibi-
lidad de que, junto a la propiedad privada, exista una propiedad pública o «propiedad
del pueblo» (supra § 4 I d). Su idea dominante es que el propietario «puede proce-
der con la cosa según su criterio y excluir toda intromisión de otros» (§ 903).
Cfr. supra § 2 III b acerca de la suavización impuesta por las luchas políticas
del Reichstag, que sustituyeron la palabra «arbitrio» («Wullkür») por «crite-
rio» («Belieben»).
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JUSTUS W. HEDEMANN
a) Pero, sin embargo, es su duplicidad de caras lo que da a la propiedad del BGB.
SU verdadero aspec to. Ya que se añad e a este recon ocimiento de la posición de
señorío del propietario: «en tanto no se opongan la Ley o l os derechos de terceros».
Un recorrido histórico resulta instructivo. Esta duplicidad de caras no es una crea-
ción del BGB. de 189 6, sino que ha tenido sus precedentes, diversamente con-
figurados en sus detalles, en las codificaciones anteriores de los siglos XVIII y
principios del XIX.
1. El Derecho territorial (Landrecht) prusiano de 1794 colocó a la cabeza del título
sobre la propiedad la siguiente fórmula: «Se llama propietario aquel que está
autorizado a disponer, en virtud de su propio poder, por sí mismo o por un
tercero, y con exclusión de otros, de la sustancia de una cosa o de un derecho.»
A esta fórmula, ya de por sí bastante suave, se añaden en otros lugares impor-
tantes limitaciones, especialmente en el célebre y muy citado § 74 de la Intro-
ducción, que estable con carácter general el siguiente dogma: «Los derechos y
ventajas par ticulares de los miembros del Estado han de ser pospuestos a los
derechos y deberes que tienden a fomentar el bien común, cuando entre ambos
surge una verdadera contradicción (colisión)».
2. Con toda claridad destaca el Code civil de 1804 el poder de señorío del propie-
tario: «La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la
plus absolue» (ar t. 544), y los Tratados franceses resaltan que de hecho puede el
propietario comportarse con su cosa como quiera, que puede, por ej., destruir-
la, aunque e llo carezca de sentido y vaya contra la salud pública. No obstante,
no cabe duda r tampoco, respecto del Derecho francés, de la duplicidad de caras.
Ya que ese mismo art. 544 continúa en tono de generalidad: «pourvu qu’on
n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements». Por otra
parte, se creyó necesario, a raíz de la red acción del Código , discu lpar es ta
formulación. La « libertad» como dogma, como baluarte del particular frente
al arbitrio del Estado, no podía sufrir en ningú n cas o. Así, el relator en el
Tribunado apeló a la conocida fórmula del «pacte social», a fin de recordar a
los particulares su obligación de ceder, en caso necesario, ante el bien común.
Y también el orador del Gobierno en la Asamblea legi slativa construyó así el
concepto de libertad: «La vraie liberté consiste dans une sage composition des
droits et des pouvoirs individuels avec le bien commun», y, con una gran fórmu-
la: «On doit étre libre avec les lois, et jamá is contre elles».
3. El Código civil general austríaco de 1811 se mueve por los mismos derroteros.
En primer término habla del poder «para actuar según el propio arbitrio» (§
354), y enumera expresamente como «derechos del propietario» las concretas
posibilidades de obrar emana das de este poder arb itrario, y en es pecial el
derecho a destruir la cosa (§ 362). Pero a continuación v iene la otra mitad:
«solo en cuanto no se produzca con ell o un ataque al derecho de un tercero, ni
se infrinjan las restricciones establecidas por las leyes para la conservación y
fomento del bien común» (§ 364). Sobre el precedente Proyecto Horten, v.
también II a 2.
b) Ya expusimos en nuestra anterior referencia a estas cuestiones cómo esta
duplicidad de aspectos en las fórmulas legales iba acompañada de una análoga
contraposición en el mundo doctrinal. De un lado, los pacíficos partidarios de la posi-
ción de señorío del propietario, de su poder de disposición en principio ilimitado
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DERECHOS REALES
(Planck, Sohm; supra § 2 III b); de otro, historiadores de amplias miras, como O tto
von Gierke, o espíritus fogosos, como Rudolf Ihering, que propugnaron la vincula-
ción de la propiedad privad a a las exigencias sociales, y previeron proféticamente
los rasgos de la evolución ulterior (supra § 3 IV). Finalmente, también los moder-
nos textos constitucionales, con sus declaraciones de «derechos generales del hombre»
o «derechos fundamentales», han consig nado, en su concepción de la pr opiedad,
ambos aspectos: de una parte, salvaguardia, garantía de la propiedad privada; de
otra, su vinculación a un deber. La duplicidad de caras del Derecho civil, que sirve de
base a la exposición que sigue, descansa así sobre un fundamento digno.
II. La situación de poder del propietario.— En su interior radica una tendencia a
abarcarlo todo. Se habla en este sentido del principio de universalidad, que aparece
presente tan to en el aspecto real como en el personal.
a) La dominación de la cosa.— El propietario decide acerca del destino ju rídico de
la cosa; dispone de su cuer po físico; sus facultades abarcan la cosa en todas sus
partes.
1. El poder jurídico de disposición se manifiesta así: El propietario decide acerca
de si, junto al suyo, deben nacer derechos sobre la cosa a favor de otras personas
(sobre esto, también infra b). Decide acerca de que no deba subsistir ningún derecho
sobre la cosa, puesto que puede mediante el abandono (derelicción, por ejemplo,
arrojándola de sí; infra § 26 II) dejarla sin dueño. Decide finalmente si su pr opio
poder jurídico, como un todo, ha de pasar a otro, ya que puede transmitirle la propie-
dad (por ejemplo, por venta acompañada del acto de transferencia o por atribución
testamentaria).
2. A esto se añade el pod er de disponer de hecho sobre el cuerpo de la cosa. Es
igualmente inagotable. Cualquier forma de dominación se encuentra contenida en
la pr opieda d; es im posibl e una des cripci ón exha ustiva de todas las for mas
imaginables.
El método legislativ o «casuístico» del siglo XVIII intentó enumerar una por una
las particularidades del contenido de la propiedad. Un ingenuo ejemplo de
ellos nos ofrece el Proyecto Horten de 1786, precursor del ABGB. austríaco de
1811 (cit. más arriba, en 3). Allí se dice (II 2 § I): «El propietario de una cosa
puede modificar su forma a su libre arbitrio, e incluso mermarla, consumirla,
agotarla o destruirla, así como transmitirla a otro. Disfruta de todos los encan-
tos y comodidades inherentes a ella y de todos los provechos que resulten de
la misma. Hace suyos todos los frutos que produzca la cosa, aunque las semi-
llas con la s que sembró el campo, o el macho que engendró la cría, pertenecie-
ran a otro».
Un macabro ejemplo actual: ¿A quién pertenecen las partes de un cadáver, en
especial sus dientes de oro? ¿Quién es propietario del cadáver? Sobre esto, v. la
sentencia del LG. de Colonia de 11 marzo 1948 (MDR. 1948, fase. 10, pág. 365).
3. Extensión a todas las inn ovaciones.— También todas las innovaciones entran
sin más en el ámbito d e poder del propietario. Si se descubre una nueva forma de
explotación económica o se introduce en la comarca de que se trate, puede el propieta-
rio aplicarla en seguida a su finca (en contraposición a lo que sucede con el usu-
fructuario, cfr. § 1.036 II; § 1.037). Si aparecen en la tierra tesoros naturales, en los que
nadie pensó antes, puede el propietario explotarlos (hay importantes limitaciones
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