Comisión Resolutiva, 6 de noviembre de 2002. Municipalidad de Recoleta (recurso de reclamación)
| Autor | Rubén Mera Manzano |
| Páginas | 145-155 |
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La Comisión Resolutiva, conociendo del recurso de reclamación:
Vistos:
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Se presenta* ante la Fiscalía Nacional Económica la empresa Zhar Publicidad S.A solicitando se investigue el hecho de que la I. Municipalidad de Recoleta haPage 146celebrado con la empresa Grupo Sarmiento S.A. un contrato de exclusividad que le permite instalar elementos publicitarios en la comuna, dejando afuera a esta empresa y a todo otro posible competidor.
Añade que el 16 de agosto de 2001 la I. Municipalidad de Recoleta celebró un contrato con la empresa de publicidad Grupo Sarmiento S.A. por medio del cual se le otorgó el derecho exclusivo para explotar el mobiliario urbano, para lo cual el Municipio puso término a los convenios y permisos que había concedido a otras empresas, entre ellas la denunciante.
Que, además, el mismo día 16 de agosto de 2001 la denunciante fue notificada del término de dos convenios que tenía vigentes hasta ese momento, que eran uno relativo a 20 relojes o paletas publicitarias, y el segundo relativo a 33 refugios peatonales con publicidad, que les permitían instalar elementos publicitarios hasta el año 2004.
Señala que el contrato suscrito entre la I. Municipalidad de Recoleta y el Grupo Sarmiento S.A. tiene elementos que atentan en contra de la libre competencia en lo que se refiere a publicidad en bienes nacionales de uso público, toda vez que confiere a ésta la exclusividad para explotar el mobiliario urbano; obliga a la I. Municipalidad a no otorgar concesión ni permiso precario alguno de carácter publicitario a terceros; y se obliga a efectuar el retiro de todo elemento mobiliario urbano que contenga espacios publicitarios dentro de 4 meses contados desde la fecha del contrato, y en el evento de que así no ocurriese, faculta al Grupo Sarmiento S.A. para descontar proporcionalmente del canon anual las sumas que dejen de percibir por la existencia de publicidad no autorizada.
Que en consecuencia la I. Municipalidad puso término a los convenios con Zhar Publicidad para entregar la exclusividad a un tercero a través de un aparente permiso precario, que en realidad no es otra cosa que una concesión pues otorga un derecho de uso exclusivo pero sin estar precedido de una propuesta pública.
Añade que el artículo 8º de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades señala que la celebración de contratos y el otorgamiento de las concesiones se hará previa licitación pública en el caso que los contratos o el valor de los bienes exceda de 200 UTM o, tratándose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a 100 UTM y en el caso de que se trata la empresa debe pagar a la I. Municipalidad un canon de $ 150.000.000 y que, además, se trata de una concesión por 8 años prorrogables por uno o más períodos de 8 años.
Solicita que la Fiscalía Nacional Económica se avoque al conocimiento del contrato debiendo adoptarse todas las providencias necesarias para que no surta todos sus efectos.
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La Fiscalía Nacional Económica solicita informe a la I. Municipalidad de Recoleta y a fs. 52 del expediente de investigación Rol Nº 406-01 la denunciada señala:
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Que no convocó a licitación pública a objeto de otorgar la concesión para instalar, con el carácter de exclusivos, elementos publicitarios en la comuna ya que en uso de sus facultades administrativas, otorgó un permiso de uso precario y no una concesión y respecto de éstos no es necesario llamar a licitación.
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Que las razones jurídicas que se tuvieron en cuenta para otorgar el permiso de uso a la empresa Grupo Sarmiento se entiende de las atribuciones esenciales y facultades privativas que tienen las Municipalidades.
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Que las razones jurídicas que se tuvieron en cuenta para poner término a los convenios de uso de bienes nacionales de uso público celebrados con otras empresas, se desprenden de los artículos 5º, letra c, 36, 63, letras f y g de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, disposiciones que tratan de las facultades y atribuciones de los municipios respecto de la administración de los bienes municipales y bienes nacionales de uso público.
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A fs. 59 del expediente de investigación informa la Fiscalía Nacional Económica a la Comisión Preventiva Central y señala:
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La facultad que tienen los alcaldes para otorgar concesiones o permisos sobre los bienes nacionales de uso público de la comuna no los autoriza conceder a una sola empresa el monopolio o derecho exclusivo para usar dichos bienes para ejercer una determinada actividad económica, como lo es la publicidad, ya que contravendría la prohibición contenida en el artículo 4º del Decreto Ley Nº 211 según el cual no podrá otorgarse a particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades económicas tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios.
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Mediante el contrato la I. Municipalidad de Recoleta ha otorgado a la sociedad Grupo Sarmiento el monopolio o derecho exclusivo para el diseño, fabricación, instalación, mantención y explotación del mobiliario urbano, con soporte publicitario, en los bienes nacionales de uso público de esa comuna.
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No obstante el carácter eminentemente precario de los permisos y el hecho de que el Alcalde está legalmente facultado para ponerles término, sin derecho a indemnización, el ejercicio de esta facultad debe revestir cierta mínima transparencia, la que no se advierte, ya que las razones esgrimidas para poner término a los contratos celebrados con la denunciante, esto es, necesidad de ordenar el espacio público de la comuna, es vago e impreciso.
A su vez, el contexto general de la situación denunciada, esto es, la exclusividad y el plazo de compromiso, desde el punto de vista de la competencia, tiene efectos muy similares a los de una concesión y por lo tanto se le deben hacer las mismas exigencias que a esta última.
Añade que esta Comisión Resolutiva estableció mediante la Resolución Nº 156, de 15 de septiembre de 1983, en relación a las concesiones de playas o terrenos de playa y que según la Fiscalía son aplicables al presente caso, las siguientes limitaciones:
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debe limitarse a una determinada extensión de playa o terreno indispensable para el objeto de la misma;
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el plazo de la concesión debe ser breve, sin que pueda renovarse automáticamente;
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la concesión debe ser objeto de una previa licitación pública;
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si en un mismo lugar se ofrecen varias concesiones, no debe asignarse terrenos contiguos a una misma persona o empresa; y,
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fuera del territorio de la concesión no deben negarse patentes ni permisos a quienes los soliciten para realizar actividades comerciales, aun cuando sean de la misma índole a la que realiza el concesionario.
Que en consecuencia debiera conminarse al Alcalde a cumplir con las exigencias establecidas en el considerando 10 de la resolución Nº 156 antes señalada.
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A fs. 1 de este expediente rola el Dictamen Nº 1198, de 15 de marzo de 2002, de la Comisión Preventiva Central, en el cual se señala que resulta evidente que aun cuando la I. Municipalidad le dé el nombre de permiso, lo que ha otorgado es una concesión.
Que lo demuestra no sólo el plazo de 8 años renovables, sino el uso preferente, que en lo contractual adquiere el carácter de exclusivo y excluyente y debió, a juicio de esa Comisión, haber precedido una licitación pública para otorgarse válidamente.
Añade que desde el punto de vista de la normativa de la libre competencia resulta evidente que el procedimiento empleado por la I. Municipalidad la transgrede, puesto que no ha permitido la posibilidad de participar a terceros de un negocio al cual legítimamente pudieron haber accedido, lo que constituye una barrera a la entrada a un negocio que en esencia debe admitir la pluralidad, objetividad y transparencia.
En consecuencia, la Comisión Preventiva Central acoge la denuncia y declara que el contrato transgrede las normas sobre libre competencia, en tanto no ha precedido a su concesión la correspondiente licitación pública, certamen indispensable para asegurar la debida competencia en el negocio de que se trata.
Previene a la I. Municipalidad para que dentro de un plazo de 30 días corridosPage 148ponga término a dicho contrato, bajo apercibimiento de solicitar a la Fiscalía Nacional Económica que deduzca el correspondiente requerimiento ante esta Comisión Resolutiva para la aplicación de las multas.
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A fs. 26 la I. Municipalidad de Recoleta deduce recurso de reclamación y señala que en el contrato suscrito con Grupo Sarmiento S.A...
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