Modifica la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, en materia de medidas cautelares especiales aplicables en caso de abandono de menores
| Fecha | 20 Diciembre 2018 |
| Fecha de registro | 20 Diciembre 2018 |
| Número de Iniciativa | 12340-18 |
| Etapa | Primer trámite constitucional (C.Diputados) Primer informe de comisión de la Familia |
| Autor de la iniciativa | Alinco Bustos, René, Cariola Oliva, Karol, Castro González, Juan Luis, Espinoza Sandoval, Fidel, Jiménez Fuentes, Tucapel, Monsalve Benavides, Manuel, Naranjo Ortíz, Jaime, Rosas Barrientos, Patricio, Santana Castillo, Juan, Yeomans Araya, Gael |
| Materia | ABANDONO DE MENORES, TRIBUNALES DE FAMILIA |
| Cámara Legislativa de Origen | Moción,Cámara de Diputados |
| Tipo de proyecto | Proyecto de ley |
Modifica la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, en materia de medidas cautelares especiales aplicables en caso de abandono de menores
Boletín N°12340-18
1. Fundamentos. Como sostiene la doctrina “una buena política en materia de adopción y protección de menores exige como requisito previo e imprescindible una acertada regulación del abandono”1. Tradicionalmente, se consideraba que lo principal en esta materia era buscar una institución de guarda que protegiese adecuadamente a los menores abandonados, olvidando que el requisito esencial e indispensable para alcanzar la regulación justa y eficaz de estos supuestos era definir correctamente el abandono. Es por eso, que se critica “la tendencia a ligar el abandono a una determinada institución, además de provocar situaciones injustas, ha retrasado el desarrollo de una autónoma regulación del mismo, porque el legislador, establecida esa conexión parecía tranquilizar su conciencia, olvidando que uno de los principales derechos de cualquier menor es que única y exclusivamente pueda ser declarado abandonado con las garantías que la Constitución y las leyes le reconocen”2.
Cabe señalar que fenomenológicamente, y sin pretender sentar una regla general, una de las primeras hipótesis sobre abandono es aquella en que los padres tienen la intención de abandonar, pero sin poner en riesgo la vida del menor, como puede ser en un recinto hospitalario después del parto o cuando acuden a una institución de protección manifestando la voluntad expresa de abandonar al hijo.
Es precisamente, desde que se aprecia que un menor esta desasistido hasta que se comprueba y declara el abandono, transcurre un período de tiempo durante el cual es preciso proteger al menor. Esa protección requiere, en primer lugar, un mecanismo que permita a las entidades administrativas atender rápida y efectivamente a los menores. Es en este contexto que surge la necesidad de precisar mecanismos de protección antes de la declaración judicial de abandono y susceptibilidad para adopción. En este punto el sistema y oportunidad de tutela que se adopte es fundamental.
En la órbita comparada la ley italiana de 1983, legitima “la intervención del juez al disponer de oficio la apertura del procedimiento para la declaración de abandono, dotando de medios necesario para obviar con urgencia los peligros surgidos por el abandono mismo, es decir, facilita a los menores un amparo rápido, eficaz y con garantías, es decir, con carácter cautelar se pueden adoptar medidas que pueden ir desde la mera limitación de la patria potestad hasta el alejamiento del hijo, el nombramiento de un tutor o el acogimiento institucional o familiar”3.
Si bien la legislación contenida en la ley Nº 19.968, que creo los Tribunales de Familia, contempla medidas cautelares especiales, consistente en que “en cualquier momento del procedimiento, y aún antes de su inicio, el juez puede: confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia”, pudiendo preferir a sus parientes consanguíneos o a otras personas o el ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea indispensable, como se desprende del art. 71, empero se señala no podrá durar más de 90 días. En general la tutela provisional, a propósito de un concreto proceso de urgencia, se ha efectuado a propósito del recurso de protección y no en el ámbito de las medidas cautelares4.
En este contexto, se puede sostener que estudios científicos afirman que la falta de estimulación y de apego puede conllevar varios trastornos físicos y sicológicos en las personas. Se trata de un conjunto de alteraciones físicas y psíquicas que padecen los niños como consecuencia de un prolongado internamiento en instituciones sanitarias u hospicios, privados de la afectividad de sus madres. Este planteamiento, fue descrito en 1946 por el psiquiatra René Spitz5, -discípulo de Freud-, que estudió el desarrollo psicoafectivo de 100 pequeños que vivían en un orfanato cercano a Nueva York, durante la II Guerra Mundial. A pesar de estar bien cuidados, los niños entraban en un estado de aletargamiento y estupor que podía llevarles a la muerte. En otras palabras, la causa del síndrome del hospitalismo es una carencia afectiva, ocasionada por la separación madre hijo en las primeras etapas del desarrollo.
Siguiendo esta perspectiva se puede señalar que en comparación a un niño que recibe la estimulación por parte de la madre o sustituta se percibe un desarrollo físico e intelectual inferior, dada la “plasticidad” del sistema nervioso en el desarrollo del cerebro, junto a esa capacidad general “plástica de aprender y memorizar, hay periodos críticos o “ventanas plásticas”, pasados los cuales, si el individuo no ha tenido la relación correspondiente con su entorno, difícilmente volverá a tener la oportunidad de desarrollar ciertas capacidades”. Hoy se sabe que el desarrollo de todo ser vivo es un proceso estocástico (aleatorio), muy versátil. El dictado genético “es un proyecto que se desarrolla por diferentes caminos, en función del medio ambiente en el que tenga lugar dicho proyecto”6. De este modo, la plasticidad del sistema nervioso en el contexto de la estimulación y aprendizaje temprano, a la vez que da cuenta de las inmensas posibilidades del desarrollo infantil, implica también que existen mayores posibilidades de que las experiencias negativas o la carencia de estímulos positivos o apropiados puedan provocar efectos graves y sostenidos en el niño o niña. “Cuando el niño o niña no es objeto del cuidado que le hace falta durante los períodos de desarrollo decisivos, o cuando sufre hambre, abusos o abandono, es posible que se vea afectado el desarrollo de su cerebro”7. Respecto a esta problemática, el psiquiatra infantil Eduardo Jaar enfatiza en el concepto de “hospitalismo”, vinculándolo al síndrome presentado por aquellos niños que por diversa razón son obligados a pasar periodos largos en completa soledad, expresándose en una actitud de indiferencia, ensimismamiento, lo que es claramente una respuesta ante la falta de estímulo y al silencio.
Las secuelas del abandono además pueden manifestarse a largo plazo, con el “déficit cognitivo acumulativo” determinando su capacidad de aprendizaje, ya que la estimulación temprana está relacionada con la sinapsis, “primero aprendemos con nuestro cerebro mediante el establecimiento de nuevas redes o circuitos neuronales. Las neuronas se reagrupan y se intercomunican a través de la sinapsis”8. Hecho que puede constatarse en los resultados de investigaciones realizadas a menores adoptados, los cuales presentaron mayores dificultades en el desarrollo escolar en comparación a aquellos que fueron estimulados por sus padres o cercanos, este “déficit” ha sido atribuido por especialistas al abandono sufrido por los pequeños en momentos decisivos. Sin embargo, existe la percepción de que esta carencia es algo innato y resultado de la herencia, desincentivando la adopción de la mayoría de las guaguas abandonadas, ya que estos provienen de familias vulnerables, castigando nuevamente al menor, siendo el abandono un estigma que lo acompañará a lo largo de su vida. Refiriéndose al carácter innato o adquirido de estas deficiencias, el Ministerio de Salud señaló que la vieja controversia entre lo innato y lo adquirido, lo biológico y lo social, lo genético y lo ambiental, se ha superado y actualmente se considera el desarrollo evolutivo como una epigénesis interaccional. Por epigénesis se entiende el proceso de inducción sucesiva y recíproca entre los elementos de diferentes sistemas que conducen a la construcción de una persona que es simultáneamente un “organismo, un yo y un miembro de la sociedad”. Así el desarrollo psicológico del niño es en realidad desarrollo psicosocial9. O como señala la investigación de Gabriel Corfas “el abandono temprano, el aislamiento, en periodos críticos de la infancia, influye en la maduración de los oligodendrócitos (las células responsables de la producción de mielina en el sistema nervioso central). Por tanto, el abandono, en periodos críticos del desarrollo, provoca la pérdida de mielina en las regiones pre frontales del cerebro del niño, regiones que más tarde la persona necesitará para poder aprender”10, y no pone énfasis en las...
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