Modifica el Código Civil, en materia de ejercicio abusivo de los derechos
| Fecha | 24 Enero 2017 |
| Número de Iniciativa | 11108-07 |
| Fecha de registro | 24 Enero 2017 |
| Autor de la iniciativa | Berger Fett, Bernardo, Monckeberg Díaz, Nicolás |
| Materia | ABUSO DE DERECHO |
| Etapa | Primer trámite constitucional (C.Diputados) Primer informe de comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento |
| Tipo de proyecto | Proyecto de ley |
| Cámara Legislativa de Origen | Cámara de Diputados,Moción |
Modifica el Código Civil, en materia de ejercicio abusivo de los derechos
Boletín N°11108-07
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Antecedentes
No es ignorado por nuestra doctrina y jurisprudencia que la figura del abuso del derecho se ha indo incorporando a las justificaciones y considerandos de numerosas sentencias y referidas a temas tan variados como la responsabilidad contractual y extracontractual, la ejecución de los contratos y otros. De hecho positivamente, ya ha sido reconocido tanto a nivel de la legislación laboral como tributaria y, en este último caso, precisamente como uno de los elementos sustantivos de la última gran reforma que se aprobó hace pocos años.
Sin embargo, existe una nebulosa en cuanto a su aplicación, pues dado que no tiene un reconocimiento general y tampoco en texto expreso en nuestra legislación común, especialmente el Código Civil, mucho de lo que se resuelve por los tribunales, queda más bien entregado al buen entendimiento y criterio de los jueces que, por ser subjetivos, impide encontrar una línea de desarrollo clara en torno a la institución jurídica en comento. Estos mismos desafíos ya han sido asumidos por el derecho comparado y sólo como una muestra de ello podemos anotar los siguientes casos:
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En el Código Civil argentino, después de la reforma de 1968, se incluyó en su artículo 1071, la siguiente disposición: “El ejercicio regular de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraria los fines que aquella tuvo en mira de reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. El actual Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, vigente desde el año 2015 también incorpora una norma referida al abuso del derecho: “Artículo 10.-Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
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El Código Civil peruano de 1984 en su Título Preliminar artículo II, dispone: “La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda”. Por su parte el artículo 924 del mismo cuerpo legal señala que “Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusó en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados”.
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En Paraguay nos encontramos con una situación parecida, pues el artículo 272 del Código Civil de 1987, dispone: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejercicio abusivo de los derechos no está amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar, aunque sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente”.
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El Código Civil Brasileño de 2002, en su artículo 187 señala: “También comete acto ilícito el titular de un derecho que en su ejercicio excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe y por las buenas costumbres”.
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El Código Civil Suizo de las Obligaciones de 1907, en el artículo 2 señala “El abuso manifiesto del derecho no está protegido por la ley”.
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El Código Civil griego de 1941, en su artículo 281 indica: “El ejercicio de un derecho está prohibido si sobrepasa manifiestamente los límites impuestos por la buena fe o las buenas costumbres, o con el fin social o económico de dicho derecho”.
Es fácil darse cuenta a través del elenco previamente reseñado de disposiciones legales, que la figura del abuso del derecho ha tenido reconocimiento positivo a lo largo del tiempo y de diferentes ordenamiento jurídicos. Este fenómeno se debe, en gran parte, a que la institución misma del abuso del derecho, tal como denuncia un autor, “…ha sido estudiado desde diversos puntos de vista, confirmándose a través de ellos que tanto su concepto como su formulación teórica es dificultosa, al punto que no existe hasta hoy consenso en torno a sus elementos constitutivos.” (Terrazas Ponce, Juan David, Abuso del derecho: definiciones en torno a su origen, en Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp. 279). Y a propósito de ello, basta con consignar que su configuración moderna, sólo fue enunciada Josserand en 1905 a través de su libro L’abus des droits. No nos referiremos ahora a la polémica suscitada en torno a esta teoría y la recepción que, en su momento, tuvo por parte de la doctrina, especialmente porque la misma ha sido superada por los hechos y prueba de ello es la consagración positiva que en los varios ordenamiento jurídicos ya consignados ha tenido la institución. Si resulta importante señalar, en todo caso, que Josserand formuló la teoría en base a la verdadera discrecionalidad y hasta arbitrariedad que observó en el ejercicio de los derechos, idea heredada de las visiones iusfilosóficas propias de la Revolución Francesa (sobre este particular, es importante lectura el libro El espíritu de los derechos y su relatividad, de Louis Josserand, México, 1946).
Incluso la misma expresión “abuso del derecho” ha sido criticada por Planiol, Rotondi y entre nosotros por Rodríguez Grez (Rodríguez Grez, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Editorial Jurídica de Chile, 1997), pues se sostiene que no es posible abusar de un derecho, ya que el mismo sólo puede ser ejercido bajo las condicionantes y limitaciones que dispone la ley. Fuera de estos límites, ya no se está “ejerciendo el derecho”, sino que se está haciendo un ejercicio de hecho de una facultad que no se tiene y no está reconocida por el ordenamiento jurídico.
Más allá de esta disquisiciones de carácter doctrinario y hasta semántico lo cierto es que nuestra propia jurisprudencia, ya ha tomado partido en torno al concepto de abuso del derecho. Es así como la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que “Cualquiera sea el ámbito de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimas, intención del agente de perjudicar o con desvío de los fines de la institución para los que fue concebida o incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar perjuicio a su contraparte o cocontratante. Esta intención de perjudicar no sólo debe manifestarse como es lógico cuando se actúa en la órbita de la responsabilidad extracontractual, sino también para el caso en que el acto se ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido… En relación al abuso del derecho, se ha dicho que en Chile no se avanza nada desde el punto de vista jurisprudencial, de acuerdo con las actuales doctrinas sobre la materia, restringiendo su aplicación a lo que ha dicho Alessandri en cuanto a someter el principio a las normas que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Sin embargo, el profesor Pablo Rodríguez Grez, en sus trabajos sobre “De la relatividad jurídica” y “La obligación como deber de conducta típica”, critica esta aplicación restringida y avanza a su extensión sosteniendo: «aplicando estos conceptos a la materia que nos ocupa, digamos que quien ejerce su derecho (nacido de un contrato) dolosa o culpablemente, vale decir con miras a obtener un provecho que no le corresponde causando un daño, o con descuido, negligencia o falta de la debida atención, rompe el equilibrio de las prestaciones equivalentes por un hecho posterior al contrato que lo obligará a reparar el perjuicio causado. Paralelamente quien ejerce el derecho más allá a la realización del interés jurídicamente reconocido y protegido por la norma positiva, también romperá inevitablemente la interrelación de las prestaciones, haciendo que una de ellas sea más gravosa que la otra y contraviniendo la conmutatividad original». Por último, como señala el profesor don Fernando Fueyo Laneri en su libro Instituciones de Derecho Civil Moderno (Editorial Jurídica de Chile), pág. 295, hace una conclusión expresando que «El ejercicio abusivo de los derechos es un verdadero pluritema, como pocos. Se integran o pueden integrarse en él: el fraude a la ley, la teoría de la causa, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público, el ejercicio antisocial del derecho, la interpretación e integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable...
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