Una mirada crítica al control de convencionalidad
| Autor | Fernanda Garcés Ramírez |
| Cargo | Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Administración Pública, Universidad de Harvard. Magíster en Derecho, Universidad de Harvard. Universidad San Sebastián |
| Páginas | 101-142 |
I.S.S.N. 2735-7902
REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Nº 28 (101-142), 2023, UNIVERSIDAD SAN SEBASTIÁN (CHILE)
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* Abogada, Universidad de Chile. Magíster en Administración Pública, Universidad de Harvard.
Magíster en Derecho, Universidad de Harvard. Universidad San Sebastián. Correo electrónico:
fernanda.garces@uss.cl
UNA MIRADA CRÍTICA AL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD
Fernanda Garcés Ramírez*
RESUMEN
El presente trabajo tiene por objetivo analizar el control de convencionalidad a la
luz de lo que ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomando
en consideración que su jurisprudencia no ha desarrollado un concepto único e ine-
quívoco al respecto, lo que sin duda ha tenido un impacto profundo en la manera
que los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos han
adoptado, implementado e internalizado dicha institución al ámbito interno. Como
veremos, las críticas (y defensas) que se han desarrollado en torno al control de
convencionalidad no son pocas, lo que sin duda ha generado un intenso debate en
la región.
Palabras clave: Control de convencionalidad, bloque de constitucionalidad,
ius commune, margen de apreciación nacional, Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
I. SOBRE EL CONCEPTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Tradicionalmente se ha señalado que, tratándose de un régimen de derecho
internacional público, cada Estado es soberano para determinar la forma cómo el
sistema jurídico nacional se relacionará con el derecho internacional, si este se debe
incorporar o no dentro del derecho doméstico, cómo el Estado cumplirá sus obli-
gaciones internacionales y cómo se deben solucionar los conflictos entre las reglas
nacionales y las internacionales (Fuentes, 2021, p.1208).
Sin embargo, desde hace varios años, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, Corte IDH) ha desarrollado ciertas innovaciones respecto de
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este tradicional paradigma, creando nuevas obligaciones internacionales que deri-
varían de la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
Convención Americana): la obligación de incorporar la Convención Americana al
derecho interno y la obligación de otorgarle jerarquía superior respecto de las normas
jurídicas nacionales, incluida la constitución de cada Estado (Fuentes, 2021, p.1210).
Paralelamente a dicho proceso, se comenzaba a desarrollar la teoría del bloque
de constitucionalidad en los sistemas jurídicos nacionales de la región, donde la
integración de los tratados de derechos humanos en las constituciones de algunos
países de Latinoamérica tuvo un gran impacto, lo que propició el escenario para que
surgiera el control de convencionalidad (Fuentes, 2021, p.1210; González, 2017, p.62).
Al respecto se ha señalado que el surgimiento del control de convencionalidad está
directamente relacionado con las propias obligaciones que establece la Convención
Americana y el desarrollo progresivo de los estándares de derechos humanos en la
jurisprudencia de la Corte IDH, teniendo como inspiración la figura del control de
constitucionalidad y el control internacional (Nash, 2013, p.490). De esta forma, la
simple incorporación formal de los tratados internacionales de derechos humanos al
derecho interno no sería suficiente, por lo que, para dar cumplimiento a sus impe-
rativos, se requeriría un esfuerzo interpretativo mayor por parte de las jurisdicciones
nacionales, especialmente si se considera que las autoridades domésticas no apli-
carían las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en la forma debida
(Nash, 2013, p.491).
Es oportuno señalar que la creación y el desarrollo de la doctrina del control
de convencionalidad no ha estado exenta de discusión y críticas, como se verá a
continuación en detalle. Lo anterior es así debido a que su nacimiento radica en la
jurisprudencia de la Corte IDH, sin que exista una fuente normativa expresa que así
lo disponga; a que la Corte IDH no ha entregado un concepto único e inequívoco al
respecto, por lo que se han generado muchas dudas en cuanto a su aplicación en los
Estados; a que en cada país puede variar la jerarquía que se le otorgan a los tratados
internacionales de derechos humanos, así como las atribuciones de los jueces locales
para dejar de aplicar o anular una norma interna que se considere incompatible con
el parámetro de convencionalidad.
Pero primero, ahondemos en el concepto del control de convencionalidad. La
primera consideración que se debe realizar es si dicho control se realiza en el ámbito
nacional o en el internacional. Respecto de este último, denominado propio, original
o externo, es la Corte IDH la que ejerce el control de convencionalidad propiamente
tal, esto es, juzga en un caso concreto si un determinado acto o normativa de derecho
interno es compatible con la Convención Americana, pudiendo disponer la reforma
o supresión de aquellos que sean contrarios a la Convención, con el objeto de pro-
teger los derechos humanos y preservar la supremacía de la Convención Americana
y otros instrumentos internacionales en la materia (Cárdenas y Suárez, 2020, p.603;
Contesse, 2017, p.420; Mesa, 2021, pp.271-272; Nash, 2013, p.491; Núñez, 2015, p.11).
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De igual forma, procede este control en caso de que el Estado no haya cumplido
con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno que permitan garantizar
el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana, pudiendo la
Corte IDH imponer que se adopten diversas medidas (Bazán, 2012, p.24).
En palabras de Nogueira (2012, p.1168), el control de convencionalidad externo
constituye un mecanismo utilizado por la Corte IDH, ya sea en sede contenciosa o
consultiva, que determina la compatibilidad o no del derecho interno o los actos de
agentes de un Estado, determinando el sentido y alcance de las disposiciones con-
vencionales y, en su caso, ordenando al Estado modificar, suprimir o derogar normas
de derecho interno o prácticas de agentes estatales contrarias a los derechos asegu-
rados por la Convención Americana y los tratados o convenciones complementarios
del SIDH, con el objetivo de garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos
humanos por las personas sujetas a la jurisdicción de dicho Estado.
Asimismo, en el ámbito interno, el control de convencionalidad es el realizado
por los agentes del Estado, principalmente los jueces, al analizar la compatibilidad
de las normas internas con la Convención Americana, sus protocolos adicionales, la
jurisprudencia de la Corte IDH y demás instrumentos del SIDH (Cárdenas y Suárez,
2020, p.604; Duque, 2021, p.176). El control de convencionalidad se vincula con el
establecimiento, por parte de la Corte IDH, de patrones hermenéuticos generales que
deben ser observados por los Estados, particularmente sus jueces, con el propósito
de velar porque los actos internos sean compatibles con los compromisos interna-
cionales asumidos por aquel, y así evitar incurrir en responsabilidad internacional
(Bazán, 2013, pp.577-578; Hitters, 2009, p.112).
Tratándose del control de convencionalidad interno, son los agentes estatales
nacionales, especialmente los jueces, los que deben verificar, de acuerdo con los
procedimientos previstos en el ordenamiento interno, que las normas domésticas no
infrinjan la Convención Americana, lo que implica entender que el derecho vigente y
vinculante no es solo el de fuente interna, sino también aquel que emana del derecho
internacional (Nogueira, 2012, p.1170). En virtud de lo anterior, se señala que el
juez nacional, al ejercer el control de convencionalidad, se perfila como un juez del
SIDH (Sagüés, 2010, p.121). En un sentido similar, Vargas (2022, p.356) señala que
el control de convencionalidad es el medio por el cual las sentencias de la Corte IDH
se transforman en fuente del derecho interno, con un efecto de supremacía en el que,
en caso de existir discrepancia entre la norma interna y la Convención Americana,
así como con la jurisprudencia de la Corte IDH, deberán primar estas últimas.
De esta forma, realizado el control de convencionalidad interno podrían deri-
varse diversas consecuencias dependiendo de las faculta des de cada agente estatal:
la expulsión del sistema interno de normas contrarias a la Convención Americana,
la interpretación de las normas internas, de manera que sean armónicas con las
obligaciones del Estado, el ajuste de las actuaciones de los órganos estatales a
las obligaciones internacionales, la modificación de prácticas de los órganos del
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