Justicia y democracia: Dos siglos de inacabada discusión (Con coda pensando en Chile)
| Autor | Roberto Gargarella |
| Cargo | Universidad Torcuato di Tella, Argentina y Universidad de Buenos Aires, Argentina |
| Páginas | 7-24 |
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 9 (2021), pp. 7-24
Justicia y democracia: Dos siglos de inacabada discusión (Con coda pensando
en Chile)
Justice and Democracy: Two Centuries of Unfinished Discussion (With a Coda on Chile)
ROBERTO GARGARELLA
INTRODUCCIÓN
En lo que sigue, quisiera reflexionar sobre el largo e inacabado diálogo que viene
desarrollándose, desde hace décadas, en torno a la justificación del control judicial.
Conforme veremos, desde el mismo momento en que comienza a pensarse sobre la
posibilidad de que los jueces invaliden una ley, empieza a cuestionarse el derecho de que los
jueces puedan imponer sus criterios sobre el significado de la Constitución, por encima de la
política. Desde entonces a hoy, desde el centro y desde la periferia en la que muchos nos
encontramos, hemos estado conversando y debatiendo crítica, a veces enojosamente, acerca
de los alcances, límites y posibilidades del control judicial de constitucionalidad. A
continuación voy a presentar una breve reconstrucción de la disputa teórica que se ha dado en
la materia, desde fines del siglo XVIII hasta la actualidad. Para ello, voy a dividir la evolución
de esa conflictiva disputa en 5 etapas o movimientos –las cuales, como cualquier otra
clasificación, tienen algo de arbitrario. Presento en lo que sigue esta clasificación de modo
propositivo y provisional, identificando a cada una de esas etapas con algún o algunos fallos
judiciales, algunos autores, y algunos puntos de discusión particulares, que nos ayudarán a
reconocer mejor- o así lo espero al menos- la evolución de esta conversación.
LAS CINCO ETAPAS
i)
El momento fundacional
El momento fundacional del debate en torno a la revisión judicial de las leyes aparece en
los Estados Unidos, al tiempo en que se terminaba de escribir lo que luego sería la primera
Constitución Federal de ese país. Por entonces, muchos de los críticos de ese (todavía)
proyecto de Constitución (que necesitaba ser aprobado en todos los diferentes estados antes
de convertirse en Constitución de la Nación), comenzaron a concentrar parte de sus objeciones
en lo que veían como una ofensa al espíritu federalista que animaba a (y que había originado,
de hecho) las conversaciones constitucionales. Para muchos, la decisión de contar con un
tribunal común –una Corte Suprema- con la facultad de invalidar las decisiones que pudieran
Universidad Torcuato di Tella, Argentina y Universidad de Buenos Aires, Argentina
(roberto.gargarella@gmail.com). ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1579-5427. Texto preparado
originariamente para prologar el libro
La justicia constitucional de la democracia deliberativa,
de Roberto
Niembro Ortega: NIEMBRO (2019).
Roberto Gargarella
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tomarse al interior de cada uno de los estados de la Unión, resultaba una afrenta imposible de
digerir. Fueron varios los críticos
antifederalistas
(así se los llamó) de ese esquema todavía en
ciernes, que disputaron palmo a palmo cada una de las iniciativas
federalistas.
Entre tales
críticos, uno de los más destacados y que más insistentemente planteaba objeciones frente a la
organización judicial propuesta, firmaba sus artículos como
Brutus
(un activista político cuya
identidad todavía no resulta totalmente clara).
Frente a tal línea de críticas, Alexander Hamilton fue el primero en reconocer la seriedad
de esos cuestionamientos, y tratar de salir al cruce de ellos. Hamilton atendería tales
cuestionamientos en un magnífico texto, ahora conocido como
El Federalista
Nº 78. Allí, con
extraordinaria lucidez (y más allá de sus errores y sesgos conservadores) Hamilton procuró de
dar cuenta de todas las críticas que reconoció como relevantes, frente al diseño constitucional
propuesto por los federalistas en materia de organización judicial. Dentro de los muchos temas
que trata allí, con profundidad y síntesis ejemplares (la proveniencia y formación de los jueces;
las razones de su estabilidad; la relación entre las distintas ramas de poder; las formas de
designación judicial; etc.), Hamilton se refiere también, por primera vez, a la crítica
“democrática” insinuada por “Brutus” contra la
judicial review
. Hamilton es entonces quien,
antes que nadie, sale a proporcionar una respuesta fuerte contra la reclamada falta de
legitimidad de los jueces para controlar la validez de las leyes. Él sostiene entonces, casi al pasar
(y pensando en las objeciones de “Brutus”, aunque sin mencionarlo):
El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento
en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la
idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder
judicial frente al legislativo.
Hamilton ofreció entonces la primera gran respuesta frente a la crítica al control judicial.
Y fue una gran respuesta por el tenor de su argumento, que de modo pionero trató de dar
cuenta del problema “democrático”. Lo que sostuvo Hamilton, en los hechos, fue no había
nada anti-democrático en la invalidación judicial de una ley, en tanto y cuanto dicha
invalidación se fundara en la contradicción entre esa ley cuestionada y la Constitución. Y ello
así, porque era la Constitución, y no la ley, la que encerraba la verdadera “voluntad del pueblo.”
En un sistema con supremacía constitucional –concluyó Hamilton- resultaba simplemente
obvio que debía prevalecer la voluntad del pueblo expresada en la Constitución, antes que la
voluntad “delegada” de la legislatura, ocupada por meros mandatarios ocasionales del pueblo.
En sus términos: “si ocurriere que entre las dos [la Constitución y la ley] hay una discrepancia,
debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en
otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la
intención de sus mandatarios”.
Expresado allí, en esos pocos renglones, el argumento de Hamilton recorrería exitosa,
triunfalmente, casi incuestionado, buena parte de la discusión constitucional temprana de las
Américas. Ello así, en particular, a partir de la recepción de dicho argumento, en 1803, en la
histórica decisión escrita por el juez Marshall, en
Marbury v. Madison
, 5 U.S. (1 Cranch) 137.
La opinión de Marshall, más que el argumento de Hamilton, fue lo que quedó en la historia,
pero lo cierto es que todo lo importante que señalara Marshall en su fallo ya estaba contenido
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