Introducción
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Derecho constitucional
introducción
§ 1. Las concepciones “normatiVa” e “in stitucionaL” deL derecho
y eL ordenamiento constitu cionaL deL estado.
sumario: 1. El derecho como fenómeno social.—2. Las concepciones normativa
e institucional del derecho.—3. Importancia de la concepción institucional
del derecho respecto al ordenamiento constitucional del Estado.
1. La denición, en términos cientícos, del fenómeno jurídico suele afrontarse
generalmente de manera introductoria, cada vez que se inicia el estudio de una rama
particular del derecho, con métodos y actitudes distintas, y, sin embargo, según las
exigencias especícas de la misma rama. Parece, por tanto, oportuno resumir breve-
mente, en este lugar, la noción corriente sobre la base de necesidades especícas que
parecen propias de las ciencias constitucionales.
Sobre todo, conviene, al respecto, anticipar cómo se ha admitido unánimemente
que el fenómeno jurídico se presenta como una de las manifestaciones más típicas de
la vida social, según el antiguo aforismo latino “ubi societas, ibi ius”: el cual precisa-
mente demuestra, reriéndose a la evidencia innegable de los hechos, que los térmi-
nos derecho y sociedad están siempre íntimamente unidos.
2. La doctrina, siguiendo la investigación aludida—fundamentalmente en la línea
de los trabajos desde hace siglos realizados y desarrollados por los privatistas—, sue-
le limitarse a concebir el derecho como un sistema de normas, cuyos destinatarios son
los miembros de una determinada sociedad (poniendo la ecuación: derecho en sentido
objetivo = norma agendi), y tales normas se diferenciarán intrínsecamente de otras mu-
chas reglas sociales, de naturaleza distinta (es decir, de las reglas del uso, de la moral,
de la religión, de la política, etc.), por un complejo de características particulares, que
son consideradas con discreta variedad por los especialistas (aunque reconducibles,
por lo demás, en último término, a las de intersubjetividad y coercibilidad)1.
1 Entre la numerosa bibliografía sobre el tema recordamos (aparte de los manuales de Fi-
losofía del derecho) las siguientes obras, en italiano, de carácter general: del Vecchio, Il
concetto del diritto, Bolonia, 1922; Filomusi-GuelFi, Enciclopedia giuridica, 4.ª ed., Nápoles,
1917; cesarini-sForza, Lezioni di teoria generale del diritto, Padua, 1930; Perassi, Introduzione
alle scienze giuridiche, 2.ª ed., Roma, 1938 (reimpreso en Padua, 1953); PuGliatti, Gl’istituti
del dir. civile, I, Milán, 1943; allara, Le nozioni fondamentali del dir. civile, 3.ª ed., Turín, 1949;
Goldschmidt, Problemi generali del diritto (trad. ital.), Padua, 1950; carnelutti, Teoria gene-
rale del diritto, 3.ª ed., Roma, 1951; olGiati, Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del
diritto, 2.ª ed., Milán, 1950; Perticone, Il diritto e lo Stato nel pensiero italiano contemporaneo,
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Paolo Biscaretti di ruffia
Ahora bien, la armación aludida no es ciertamente inexacta; mas parece que no
capta completamente el fenómeno jurídico, ya que al concepto del derecho entendido
como norma conviene añadir la noción del derecho concebido como ordenamiento o
institución.
A la llamada concepción normativa del derecho parece oportuno, en efecto, si no
contraponer, por lo menos añadir su concepción institucional. Y si el privatista es im-
pulsado muchas veces a contentarse con la concepción normativa, en la medida que
el derecho privado se explica generalmente en un ámbito rígidamente delimitado
por las normas positivas, el iuspublicista, en cambio, se ve obligado, casi siempre, a
superar la esfera dominada por las reglas en cuestión para ascender a las fuentes de
producción de las mismas normas, tomando directamente en consideración las ins-
tituciones que realizan concretamente aquéllas o, por lo menos, las actúan y tutelan.
Con otras palabras: el especialista del derecho público es impulsado necesariamente a
considerar, ante todo, aquellos elementos del derecho que son distintos de las simples
normas: o sea, más explícitamente, a la misma estructura del ordenamiento jurídico, a
sus procedimientos de formación y de evolución, a los órganos y procedimientos con
los que se actúa y originan las mismas normas.
El fenómeno jurídico, enfocado desde ese aspecto más comprensivo, asume, evi-
dentemente, naturaleza mucho más variada y compleja, ya que, además de compren-
der, en sí mismo, las variadísimas reglas de conducta que se imponen a los asociados
llega a identicarse con la misma estructura y organización de aquella determinada
sociedad, llevando, por consiguiente, a acoger el conocido trinomio: derecho = institu-
ción = ordenamiento jurídico. Todo grupo social, realmente, una vez que ha alcanzado
sistematización estable, produce (según la concepción expuesta, ya acogida en Italia
por muchos iuspublicistas) una institución, es decir, un ente que se presenta, por sí, en
todo elemento, como jurídico2.
Padua, 1950; GroPPali, Avviamento allo studio del diritto, Milán, 1951; A. leVi, Teoria gen. del
diritto, 2.ª ed., Padua, 1954; bobbio, Teoria nell’ordinamento giuridico, Turín, 1960; radbruch
(trad. de Pasíni y aGnerotti), Introduzione alla scienza del diritto, Turín, 1961.
Para una aguda descripción del derecho, no solo como norma o institución, sino también
como relación jurídica (leVi), cfr., por último, bobbio, Teoria del diritto come teoria del rapporto
giuridico, “St. per la Cedam”, 1953, I, 41 (concluye que cada una de las tesis en cuestión
puede satisfacer, mejor que las restantes, algunas exigencias especicas: de suerte que
ninguna de ellas puede denirse, en absoluto, verdadera con preferencia a las otras dos, ya
que se trata, más bien, de aspectos desemejantes, o modos de ver los fenómenos jurídicos,
referidos a una misma realidad social, extremadamente compleja).
2 Ver, al respecto, el escrito fundamental de santi romano, L’ordinamento giuridico, Pisa,
1918-19 (impreso en 2.ª ed., en Florencia, en 1946, con notas añadidas y amplia bibliografía
razonada, favorable y contraria), así como los desarrollos iuspublicisticos contenidos en
sus Principi di dir. costituzionale generale, reimpresión de la 2.ª ed. de 1946, Milán, 1947, y las
integraciones ulteriores desarrolladas en Frammenti di un dizionario giuridico, Milán, 1947
(sobre ello, últimamente: caPoGrassi, L’ultimo libro di S. Romano, RTDP, 1951, 46).
Si cfr., además, para aplicaciones de la concepción institucional, por ejemplo: al derecho
internacional, romano, Corso di dir. internazionale, 4.ª ed., Padua, 1935, y monaco, Manuale
di dir. internaz. pubblico, Turín, 1960; a la historia del derecho, calasso, Gli ordinamenti giu-
ridici del rinascimento medioevale, 2.ª ed., Milán, 1953; al derecho administrativo, G. miele,
Principi di dir. amministrativo, I, 2.ª ed., Padua, 1953, y M. S. Giannini, Lezioni di dir. ammi-
nistrativo, I, Milán, 1950; al derecho romano, GROSSO, Problemi generali del dir. alla base del
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