Introducción
| Autor | Sergio Peña Neira |
| Páginas | 15-114 |
INTRODUCCIÓN
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INTRODUCCIÓN
PALABRAS PRELIMINARES
La finalidad de esta investigación en Ciencia jurídica es analizar
la interpretación y aplicación jurídica, en términos específicos de un
artículo de un tratado internacional, científicamente, mediante las
metodologías históricas, dogmáticas, tópicas y exegéticas desde la
perspectiva de Hans KELSEN y el kelsenianismo (a su vez,
desentrañando el sentido y alcance de algunos términos desde otras
perspectivas).
Este artículo relaciona a sujetos de Derecho Internacional Público
con las obligaciones y los derechos de la Soberanía, Equidad, Justicia,
así como Acceso y División de beneficios a y de los recursos genéticos
de animales, plantas y microorganismos no domesticados o de la
naturaleza (o Recursos Genéticos Naturales). La Equidad y la Justicia,
como conceptos, requieren ser explicadas para entender su ubicación
en el procedimiento lógico de determinación en la División de ganancias
para cada sujeto (por esencia difíciles de calcular, sino fruto del albur)
y derivables de la explotación de un bien, lo que es igual, un recurso
natural, donde estos conceptos, tras la interpretación, nos permiten
afirmar y proponer como hipótesis un uso propio, nuevo en la legislación
nacional de los países donde la Convención sobre Diversidad Biológica
(la Convención, en adelante) se aplica, parámetros de evaluación de la
obligación de dividir los beneficios provenientes de los Recursos
Genéticos Naturales o sus productos (diferencia de la función tradicional
de la Equidad como moderadora de la ley, integradora, interpretadora
o completadora de la ley en caso de ausencia o laguna).
Esta es una investigación centrada en la interpretación interna y
externa de la mencionada norma jurídica tanto en el Orden jurídico
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internacional cuanto en el nacional, aplicando la Teoría Pura del
Derecho de Hans KELSEN, porque se determina el sentido, alcance y
procedimiento de la norma, abstracta, ordena la conducta de entes
ideales (personas naturales y jurídicas, Estados) imponiéndoles
prestaciones y otorgándoles facultades aplicables de manera
compulsiva y heterónoma, internacional y nacionalmente, (es decir,
desde un deber ser se transforma en un ser para el sujeto y el objeto a
regular a través de la determinación de los supuestos de hecho
correspondiente)1. KELSEN, en la Teoría del Derecho, procuró entender
al Derecho tanto en su globalidad cuanto en sus detalles, en su creación
y en su interpretación y aplicación y es quien moldea muchas de las
formas del razonamiento jurídico contemporáneo no habiéndose leído
su obra como un procedimiento hermenéutico y gnoseológico2.
Nos concentraremos en la interpretación, aplicación y ejecución
de una norma jurídica a fin de descubrir semejanzas y diferencias en
la esencia del Acceso y la División equitativa de los beneficios, saber
la relación entre los conceptos señalados en el Orden jurídico. Aislamos
la norma jurídica para contextualizarla y lograr entender la misma
en su interpretación3. Debido a conllevar lógica, racionalidad e
1Éste es el problema de la Hermenéutica, la transformación de conceptos como
las normas jurídicas, en el mejor caso palabras escritas contenidas en un
texto que por su estructura y ordenación establecen una orden, una permisión
o prohibición, resulta extraordinaria al hacerse efectiva en la realidad
pudiendo llegar, inclusive, a la sanción de un Estado, la cancelación de un
derecho garantido por el Orden Jurídico del mismo Estado pero
indebidamente concedido.
2Una afirmación que inunda esta tesis es ser la Teoría Pura del Derecho una
teoría acerca de la metodología de la interpretación del Derecho. Esto no
podría ser de otra manera , si se intenta describir al Derecho y genera una
teoría acerca de la hermenéutica del Derecho debido a que toda la teoría
denominada Teoría Pura del Derecho o que hemos decidido conceptualizarla
como Teoría del Derecho en puridad o esencia es una teoría acerca del
conocimiento del Derecho, del conocer, y para ejecutar los actos gnoseológicos,
se requiere una teoría de la hermenéutica jurídica con el nombre indicado y
construida en un libro sobre la base de una serie de investigaciones anteriores.
3KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 7a ed., Porrúa, México, 1993, p. 19. Con
esto significo que no estamos analizando este tópico desde su perspectiva
histórica ni sociológica y, menos aun, axiológica. Es estrictamente dogmática
donde se inicia nuestro estudio aunque se incluyen estudios histórico-
jurídicos. Lo que ocurre es que al hablarse de aplicación de las normas no
existe consideración a la aplicación entre normas jurídicas o desde las normas
jurídicas a la realidad y cómo la modifican. Generalmente existe cierto desdén
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intuición, la hermenéutica o interpretación ha sido de mi interés desde
mis estudios de pregrado, inclusive antes; de inmensa importancia
para la Teoría del Derecho, la Ciencia jurídica, las soluciones judiciales
y no sólo allí sino en las áreas relativamente poco exploradas y
hacia esta aplicación. Dentro de esta perspectiva dogmática las concepciones
ius naturalistas del derecho y ius positivistas del mismo adquieren principal
fuerza donde trabajamos con la teoría pura del derecho en su versión
kelseniana y miramos al concepto de Equidad en tal perspectiva así como en
la perspectiva iusnaturalista. En el ámbito sociológico se habla más bien de
implementación, donde el elemento sociológico entraría a ser discutido de
manera más profunda buscando que se hicieran modificaciones conductuales
profundas, de no producirse se habla de «mala calidad de las normas». Eso
es política o propaganda, no es ciencia y tampoco es aplicación. Las personas,
la mayoría de las veces cumple con la mayoría de sus obligaciones. Cuando
no cumple el Derecho tiene sanciones al incumplidor. Para un análisis lógico
y epistemológico de la Teoría Pura del Derecho cfr. PATEV, Valentin,
Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral del Siglo XXI, Universidad Externado
de Colombia, 1ª reimp., Bogotá, 1997, pp. 116-121. Para un estudio crítico de
la obra kelseniano, un poco temprana LEGAZ I LACAMBRA, Luis, Kelsen, Estudio
crítico de la teoría pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena (con prólogo
de Luis RECASENS SICHES), Librería Bosch, Barcelona, 1933, RECASENS SICHES,
Luis, Prólogo, en LEGAZ I LACAMBRA, Luis, op. cit., pp- 8-11, VALLET DE GOYTISOLO,
Juan, Metodología jurídica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 217-235, particularmente
232 a 235, donde el autor desarrolla una interesante crítica por reduccionista
y agrega una serie de elementos relacionados a la crítica de la teoría de nuestro
autor, interesantes pero que se ven disminuidas por, en nuestra opinión, una
suerte de caricaturización del mismo. Una defensa interesante en SQUELLA,
Agustín, Derecho, Desobediencia y Justicia, Departamento de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile, Valparaíso, 1977, pp. 277-278 y en todo el libro donde
expresa que KELSEN posee una opinión determinada relacionada con la Justicia
pero dentro de la Teoría Pura del Derecho y para una crítica de la aplicación
de dicha teoría LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, Teoría impura del Derecho,
Universidad de Los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Legis, 1ª
reimp., Bogotá, 2004, particularmente el capítulo sobre la aplicación del
derecho en Colombia de la teoría kelseniana donde indica que auxiliarían a
la concepción formalista anterior a KELSEN (pp. 344 y ss. ). Estoy de acuerdo
en que en Colombia dicha opinión resulta válida de manera completa. Es un
hecho que la misma, si se mira a Latinoamérica, tiene plena aplicación en
cuanto la obra de Andrés BELLO, su Código Civil, se aplicó en buena parte del
continente, abonando el camino para la teoría kelseniana, un tema que sin
embargo, debe ser tratado en otra oportunidad. Crítica a la obra de LÓPEZ
MEDINA, vid. VILLALONGA TORRIJO, Cristián, LÓPEZ MEDINA, DIEGO (2004): Teoría
impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana*
(Bogotá, Legis-Universidad de los Andes - Universidad Nacional de
Colombia) 480 pp. prólogo de Duncan KENNEDY, Revista chilena de Derecho,
Vol. 36, núm 1, 2009, pp. 196-197.
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