Hacia una legítima asistencial: Ni Escila ni Caribdis
| Autor | Leonardo Pérez Gallardo |
| Páginas | 113-154 |
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hacia una Legítima asisten ciaL: ni esciLa ni caribdi s*
Leonardo B. pérez gaLLardo
Profesor Titular de Derecho civil
Facultad de Derecho Universidad de La Habana.
Notario
SUMARIO:
1. La libertad de disponer por causa de muerte y la libertad de testar: verdades a
medias
2. ¿Se hace necesario poner cortapisas a la libertad de disponer por causa de
muerte?
3. La legítima en función de la protección de situaciones jurídicas existenciales: las
personas con vulnerabilidad económica
3.1. A propósito de la distinción entre vulnerabilidad económica y
situación de discapacidad
3.1.1. Oportuna diferencia entre los “herederos” especialmente
protegidos del Código civil cubano y los “herederos” con
discapacidad del Código civil y comercial argentino
4. La legítima asistencial. Sus orígenes eslavos
4.1. Los legitimarios asistenciales y las nuevas construcciones familiares:
dependencia y afectividad, claves para su entendimiento
4.1.1. Especial referencia a la multiparentalidad y las legítimas
5. ¿Es la legítima asistencial una atribución post mortem de naturaleza
alimentaria?
6. A modo de epítome
* Publicado en Cuestiones actuales en materia de mediación, familia y sucesiones, Manuel García
Mayo (dir.), Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2020, pp. 393-438.
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1. La Libertad de disponer por c ausa de muerte y La Libertad
de testar: verdades a medi as
Pareciere que en los últimos años la inercia que ha padecido el Derecho de
sucesiones durante décadas –tantas que pudieran sumar casi un siglo– empieza
a romper. Reitero lo que en varias oportunidades he expresado, a saber: la
urgente o perentoria necesidad de que las sucesiones por causa de muerte
acompasen los dictados que las ciencias biomédicas, la tecnología digital,
la demografía, la sociología, la bioética, las estadísticas, la nanotecnología,
imponen a las ciencias jurídicas. No es posible hoy pensar el Derecho sin esa
visión holística, multi y transdisciplinaria. La interpretación del Derecho no
puede desligarse de un perl sociológico, evolutivo, que conecte el tejido
conjuntivo de las normas jurídicas con los datos de naturaleza social. Solo así
podría evitarse la petricación o fosilización del Derecho vigente1.
Si se consulta la literatura jurídica reciente a ambos lados del Atlántico,
sobre todo desde los países europeos, y concretamente los suramericanos,
con larga tradición en tema de legítimas, puede constatarse que en Derecho
de sucesiones, la voz “libertad de testar” es una de las más socorridas2. Tal
pareciera que el tema es cíclico, entra y pasa de moda y vuelve a reciclarse.
El entusiasmo doctrinario irradia siempre hacia el Derecho emanado de los
profesores, quienes por sí a o a través de las tesis de doctorado que dirigen
a sus discípulos han ido precisando las coordenadas por las que debiera
transitar esta pretendida libertad, en perles geométricos no siempre bien
delineados. Entusiasmo que no en todas las oportunidades contagia a los
legisladores nacionales, quedando solo en un conato doctrinario, que poco
a poco va elevando el pedestal sobre el que milenariamente se ha sustentado
la principal de las limitaciones a esa pretendida libertad de testar, es decir, la
legítima; gura a la que van todas las miradas, tan emblemática en algunos
ordenamientos como inexistente en otros. Libertad de testar y legítima se han
erigido en un dueto de voces jurídicas que actúan como un cubo de Rubik, su
verdadera naturaleza y razón de ser asoman desde el perl o arista desde la
que se miren.
1 Como expone con claridad meridiana el profesor Cerdeira Bravo de Mansilla, “La
nalidad de la interpretación sociológica es una, en principio, bien sencilla y evidente:
evitar el anacronismo, impedir la petricación del Derecho; hacer de la norma un
ente vivo que por sí solo, sin necesidad de estricta e incesante reforma, sea capaz de
adecuarse a los nuevos tiempos, a las nuevas realidades (sociales, económicas, políticas,
culturales…)”. Vid. cerDeira braVo De mansilla, Guillermo, «Matrimonio y Constitución.
Su interpretación evolutiva en España», en Derecho Familiar Constitucional, Leonardo B.
Pérez Gallardo, Carlos Villabella Armengol y Germán Molina Carrillo (coords), Ed. Grupo
editorial Mariel, México, 2016, p. 151.
2 Vid., además del resto de los autores que se citan en este trabajo, relativos al tema, entre
otros, a cañizares lazo, Ana, «Legítimas y libertad de testar», en Estudios de Derecho de
sucesiones, Liber amicorum Teodora F. Torres García, Domínguez Luelmo, Andrés y García
Rubio, María Paz (dirs), Oviedo Herrero, Margarita (coord.), Ed. Wolter Kluwer, Madrid,
2014, pp. 245-269; Vaquer aloY, Antoni, «Derecho a la legítima e intereses subyacentes»,
en La libertad de testar y sus límites, Vaquer Aloy, Antoni, Sánchez González, María Paz y
Bosch Capdevila, Esteve (coords), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 63-81.
leonarDo b. Pérez GallarDo
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Ciertamente entre las libertades civiles se ha situado la libertad de testar,
que en el modelo romano-francés se ha entendido como la posibilidad de
actuación del sujeto, que le habilita disponer por testamento de su patrimonio;
ello con la necesaria acotación en el sentido de que más que de libertad de
testar, habría que hablar de libertad dispositiva por causa de muerte. Preero
emplear esa expresión antes que libertad de testar, cuyo contenido es más
restrictivo, pues supone en una de sus acepciones jurídicas el poder de decisión
del testador de moldear su última voluntad, congurar el contenido del
acto testamentario, imponer condiciones, modos, cargas, instituir herederos
y nombrarle sustitutos, designar albaceas, atribuir legados, sublegados, o
incluso disposiciones de contenido no patrimonial; empero, en todo caso, se
restringiría tan solo a disponer por causa de muerte a través de un único
tipo negocial: el testamento. La libertad de disposición por causa de muerte
incluye la determinación de la gura o las guras negociales que ha elegido la
persona para dar cauce a la transmisión de su patrimonio, así: el testamento,
los pactos sucesorios, el deicomiso, las cuentas bancarias con designación de
beneciarios por causa de muerte. Por ello la expresión libertad de testar no
se amolda a lo que en términos técnicos se quiere expresar cuando se alude a
la libertad dispositiva por causa de muerte.
Según Vaquer Aloy “con la expresión ‘libertad de testar’ […] se hace
referencia a dos cuestiones diversas, y es en ellas donde de verdad se
maniesta su distinto alcance en cada ordenamiento jurídico que se someta
a consideración. En términos más amplios, libertad de testar signica la
facultad que se reconoce a las personas de decidir el destino de sus bienes
con preferencia a la designación que realiza el legislador, que opera entonces
como ordenación subsidiaria de la sucesión. La libertad de testar es la libertad
para otorgar testamento u otro instrumento sucesorio hábil –entonces, habría
que buscar una expresión más amplia como libertad de destinar mortis causa–
para regular la sucesión por causa de muerte […], y, por lo tanto, para evitar el
reparto igualitario que es la base de la sucesión intestada […]. Cosa distinta es
la libertad para decidir el contenido del testamento. Aquí sí que se evidencia
la mayor o menor extensión de la libertad de testar”3. Por su parte, si bien con
el sentido de libertad de disponer por causa de muerte, las profesoras Torres
García y García Rubio se acomodan a la expresión libertad de testar, la cual
–siguiendo a Isaiah Berlín– subclasican en libertad de testar en sentido negativo,
entendida esta como la posibilidad de disponer del patrimonio, inclusive el
moral, sin que terceros, incluido el Estado, intereran, y libertad de testar en
sentido positivo, como el deseo de la persona de ser su propio dueño, o sea,
tomar las propias decisiones con plena validez jurídica por muy caprichosas,
inusuales o extrañas que puedan resultar, conforme con la autonomía de la
voluntad, a lo que denominan las autoras libertad para testar4.
En n, si bien el término más utilizado por la doctrina cientíca hispana
que ha servido de sustento a la doctrina de nuestro continente ha sido libertad
3 Vid. Vaquer aloY, Antoni, «Libertad de testar y condiciones testamentarias», InDret, 2015.
4 Vid. torres García, Teodora Felipa y García rubio, María Paz, La libertad de testar: El
principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho
de sucesiones, Fundación Coloquio jurídico europeo, Madrid, 2014, pp. 16 y 17.
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