El «formidable problema» del control judicial y la contribucion del analisis comparado
| Autor | Mauro Cappelletti |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de la Universidad de Florencia (Italia) |
| Páginas | 35-78 |
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ESTUDIO PRELIMINAR
EL «FORMIDABLE PROBLEMA» DEL CONTROL
JUDICIAL Y LA CONTRIBUCION
DEL ANALISIS COMPARADO
POR MAURO CAPPELLETTI
1. El problema del control judicial
Los observadores europeos deberían ser los últimos en sorpren-
derse del hecho que el control judicial de constitucionalidad de las
leyes (judicial review of législation), aun cuando cuenta casi dos siglos
de antigüedad en los Estados Unidos, esté sujeto a continuas discu-
siones acaloradas en dicho país. No cabe duda que la lógica de la
doctrina del presidente del Tribunal Supremo, Marshall, en Marbury
versus Madison1 —es decir, que si la Constitución ha de ser «ley
superior», los jueces deben estar obligados a aplicarla por encima de
la ley ordinaria que la contradiga— es tan sólida como simple2. Alexis
de Tocq ueville reconoció la fuerza de la lógica de la sentencia
Marbury cuando escribió que sólo la raison d’État, y no la raison
ordinaire, habían llevado a Francia a rechazar la misma doctrina3.
Sin embargo, la aplicación de la doctrina Marbury presenta, espe-
cialmente cuando se extiende a juicios de valor inevitablemente va-
gos como aquellos inherentes a las secciones de las Constituciones
dedicadas a los derechos y las libertades, problemas muy graves. En
último término, estas dificultades giran alrededor del problème formi-
dable de la función y la legitimidad democrática de individuos (los
jueces) y grupos (la judicatura) relativamente exentos de responsa-
bilidad, que llenan con su propia jerarquía de valores o «predilec-
15 U. S. (1 Cranch), 1803, pág. 137.
2Cfr. M. CAPPELL ETTI:Judic ial Re view i n the Conte mporary World, Bobbs - Mer ril,
Indianápolis, 1971, págs. 26, 27 y 52. (Esta obra se abrevia en adelante: Judicial
Review).
3A. DE TOCQUEVIL LE:De la Démocrat ie en Amérique , Mali ne Cans , Bruse las, 1 840,
págs. 179 -180.
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MAURO CAPPELLETTI
ciones personales»4 los recipientes relativamente vacíos de concep-
tos tan vagos como libertad e igualdad, sensatez, ecuanimidad y
proceso conforme a derecho5.
No creo absolutamente que exista una solución clara a este pro-
blema que, recurrente ahora en América, ha proporcionado duran-
te siglos en Europa la justificación del rechazo del control judicial:
conceder un poder tan enorme a los jueces no es de por sí ni «bue-
no» ni «malo». Asimismo, soy muy escéptico sobre la posibilidad de
trazar una línea abstracta que determine hasta qué punto puede
llegar legítimamente el control judicial6. La solución al «formidable
4Véase la opinión discrepante del magistrado Burger en Eisenstadt versus Baird, 405
U.S., 1972, págs.. 438-472.
5Las citas parecen superfluas pues deberían incluir buena parte de la bibliografía
americana relacionada con el control judicial. Para beneficio de los lectores no
americanos, me remitiré al tratamiento del tema y a la bibliografía seleccionada
incluidos en uno de l os textos universitarios de mayor influencia, G. GUNTHER:
Cases and Materials on Constitutional Law , Foundation Press, Mineola, N. Y., 1 975,
páginas 3-25. Para un tratamiento profundo, llevado a cabo por un notable jurista
europeo, cfr. T.KOOPMANS:Legislatura and Judiciary, Present Trends, enNew Perspectives
for a Common Law in Europe (M. Cappelletti, comp.), Bruylant, Bruselas, 1978, págs.
309-337, en especial págs. 322-332. Un ataque más reciente y sin tregua, aunque
excesivamente insular, realizado por un a autoridad británica contra el contro l
judicial y, en general, contra «una Constitución escrita, un Bill of Rights , un Tribu-
nal Supremo, etc., es el discurso de Chorley de J. A. G. GRIFFIT H:The Po litical
Constitution, en «Mod. L. Rev.», núm. 42, 1979, pág. 17.
6El intento más r eciente, pleno de rica complejidad, es el realizado por el pr ofesor
John H. Ely en una serie de artículos, que son aparentemente los capítulos de un
libro en preparación, cuyo punto de partida se remonta a un estudio de 1973 sobre
el caso Roe versus Wade. John H. ELY:The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe
versus Wade, en «Yale L. J.», núm. 82, 1973, pág. 920; Constitutional Interpretivism: Its
Allure and Impossib ility, en «Ind. L. Rev.», núm. 53, 1978, pág. 399; Towa rd a
Representation-Reinforcing Mode of Judicial Review , en «Md. L. Rev.», núm. 37, 197 8,
pág. 3 , y Discovering Fundamental Values (capítulo 3 de un libro aún inédito del
profesor Ely). Este intento merece gran respeto, pero, en mi opinión, no resulta
convincente su conclusión principal de que la jurisdicción constitucional no debe-
ría ocuparse de descubri r valores fundamentales . En lugar de un enfoque del
control judicial como protector de valores, e l profesor Ely parece defen der un
enfoque en el que la función de la jur isdicción constitucional sea la de garantizar
la «ecuanimidad» de los procesos políticos, dejando a dichos procesos, sin embar-
go, la determinación de los valores. (Cfr. SANDALOW:Judicial Protection of Minorities,
en «Mich. L. Rev.», núm. 75, 1977, pág. 1162.) Pero, ¿puede protegerse la ecuanimi-
dad d e los procedimientos sin interferir con los r esultados de los procesos? En
otras palabras, ¿se puede dividir el proc edimiento de la esencia, en el mundo
actual? ¿Y puede el control judicial quedar limitado a la ecuanimidad del procedi-
miento en un sistema en el que la Constitución difícilmente se puede decir que se
reduzca a reglas relativas al procedimiento? ¿Es factible restringir el significado
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EL «FORMIDABLEPROBLEMA»DEL CONTROLJUDICIAL Y LA CONTRIBUCIÓNDEL ANÁLISIS...
de normas-val ores como son las de libertad o igualdad a una mera jurisdicción
sobre el procedimiento? La respuesta a estas preguntas creo que sólo puede ser
negativa.
La objeción principal que ponen el profesor Ely y otros autores contra un enfoque
de protección de valores es la de que sus defen sores debe rían justifi car dicho
enfoque mostrando de dónde vien en los valores que d ebe proteg er el control
judicial; asimismo, tendrían que res olver el problema de la legitimida d de este
enfoque, es decir, conciliar esos valores, y los métodos para «encontrarlos», con
los ideales de la democracia. En base a estas premisas, el profesor Ely ha demostra-
do resueltamente en sus diversos artículos, y especialmente en el anteriormente
mencionado Discovering F undamental Values, la vaguedad e imprecisión de posi-
bles fuentes de valores como son el Derecho natural, la razón, la tradición, el consenso
general, la idea de pro greso, etc., así c omo la impracticabilidad de un modelo de
control judicial meramente interpretativo (véase infra, nota 20).
Acepto la mayor parte de las crítica s del análisis del profesor Ely, pero no sus
conclusiones, es decir, el rechazo del enfoque de protección de valores. En otras
palabras, estoy de acuerdo en que los textos escritos, así como el Derecho natural,
la tradición, etc., no sirven como fuentes de «valores impersona les» que el juez
pueda «descubrir» de forma no creativa. Por tanto, acepto la tesis principal de Ely:
simplemente , que los valores «impersonales» no existen y q ue, por tanto, los
valores protegidos mediante el control judicial son, hasta cierto punto, inevitable-
mente creados por el juez.
Esta aceptación, sin embargo, no tiene que llevamos a las conclusi ones a que llega
el profesor Ely. Por el contrario, tenemos que reconocer que, e n todo caso, los
valores son creados por el hombre, y no podría ser de otra forma. A nivel estatal, los
legisladores (o incluso a nivel más elevado, quienes elaboran o enmiendan las
Constituciones) crean y cambian los valores de la misma manera que lo hacen los
administradores y los jueces. No existe medio alguno para esca par a este destino
que es, después de todo, el d estino de los seres humanos: ser libres, es decir, no
estar j amás predeterminados totalmente por la reglas y los valores establecidos
por los demás. Estas reglas y valores deben, como mínimo, s er «interpretadas»,
pero la interpretación implica necesariamente un elemento de libertad, o lo que es
igual, de creatividad.
En lo que respecta al problema de la legitimidad, creo que sea un error básico aplicar
los mismos criterios que legitiman la legislación a las otras dos formas especiales
de la actividad de g obierno: la administración y la jurisdicción. B uena parte de la
actividad administrativa, aun cuando a menudo sea ampliamente discrecional, no
está basada en el principio de la mayoría, ¿Es por ello necesariamente ilegítima o
antidemocrática? En lo referente a la jurisdicción, su legitimidad depende de la
forma de este tipo de adopción de decisiones; principalmente, a) su emanación de
un orga nismo (relativamente) independiente e imparcial («aislamiento») y b) la
necesidad de enfrentarse a «casos y controversias», lo que significa que, a diferen-
cia del legislador o el administrador, el juez actúa sólo a instancia de parte («con-
creción») (véase infra, nota 7). En numerosos sistemas, aunque no en todos , existe
un tercer elemento que caracteriza a la jurisdicción (y, con frecuencia, también a la
administración): que la jurisdicción debe ser «permitida por la ley» en lugar de
por elementos tales como la equity. Esto es parte de lo que en los países de Derecho
civil se ha denominado «principio d e legalidad» o Rechtsstaatsprinzi p, o sea, el
«imperio de la ley». Y como quiera que la ley se identi fica a menudo con la
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