Corte Suprema, 5 de noviembre de 2002. Fiscal Nacional Económico (recurso de reclamación)
| Autor | Rubén Mera Manzano |
| Páginas | 138-145 |
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La Corte Suprema, conociendo del recurso de reclamación:
Vistos:
En estos1 autos2 rol Nº 1606-02, a fs. 261 el Fiscal Nacional Económico se hace parte y deduce recurso de reclamación contra la Resolución Nº 642 de la Comisión Resolutiva, que, a su vez, acogió el recurso de reclamación deducido por Productos Roche Ltda. en contra del Dictamen Nº 1140, de 3 de noviembre de 2000, de la Comisión Preventiva Central, que fue dejado sin efecto y se declaró que la conducta de dicha empresa no constituye una infracción al Decreto Ley Nº 211.
El proceso se inició ante la Comisión Preventiva Central, por denuncia de la empresa Kemifar S.A. contra la Sociedad Productos Roche Ltda., a quien se le imputó la comisión de conductas predatorias en la adjudicación de un contrato de abastecimiento de doce premezclas para la alimentación de animales, licitado por Agrícola Ariztía Ltda. para el período febrero 2000-enero 2001. Según la denunciante, Productos Roche Ltda. habría ofrecido precios que en promedio eran un 22,5 por ciento menores a los ofrecidos por la denunciante y por BASF Chile S.A., las otras dos empresas que se presentaron a la licitación. Se agrega que aquellos precios estaban un veinte por ciento por debajo de los costos de producción, tomando en cuenta los precios de importación de las vitaminas, minerales y otros microingredientes vigentes a la fecha de la oferta y un catorce por ciento por debajo de los costos. Roche Ltda. se adjudicó cuatro premezclas, que representaban el 71,8 por ciento del volumen total licitado, lo que significó una pérdida de mercado para Kemifar, que a la fecha abastecía el total del consumo de Ariztía, valorada en 744.000 dólares. La práctica de tales conductas predatorias se mostraría en la posición dominante de Roche Ltda. en el mercado de vitaminas, en su capacidad ociosa y en la capacidad de solventar financieramente guerras de precios mediante subsidios provenientes de otros negocios. Su condición de subsidiaria de un conglomerado multinacional le permitiría vender sin margen de utilidad, porque la utilidad se lograría en la compraventa de vitaminas a la matriz o bien mediante el uso de notas de crédito en la compraventa de vitaminas entre matriz y subsidiaria, que permitiría reducir los costos de esta última, dejándola en condiciones de provocar distorsión en el mercado y daño a los competidores.
Productos Roche Ltda. respondió que el mercado de premezclas alimenticias para animales es competitivo, que no hay barreras a la entrada y que carece de posición dominante en el mismo. Expresa a esos efectos que su participación de mercado no supera el 31 por ciento de acuerdo a cuatro clasificaciones relevantes, en todas las cuales es superada por Veterquímica Ltda. y en otras dos por la denunciante. A ello se agrega que la otra empresa relevante, BASF, en una de las clasificaciones alcanza un 20 por ciento de participación. La ausencia de barreras a la entrada se sustenta en el hecho de que tanto Agrícola Súper S.A., Agrícola Ariztía Ltda. y Trouw Chile S.A. tienen capacidad y volumen de operaciones para fabricar sus propias premezclas, por lo que tales compradores tendrían la aptitud para sustituir directamente a los proveedores de la industria. Asimismo señala que la relación entre los costos de los insumos y los precios ofrecidos en un cierto negocio puede obedecer a distintos factores, que cada oferente pondera y evalúa según sus perspectivas actuales y futuras, como se muestra en el caso presente, donde sus precios estuvieron influidos por los precios esperados de los insumos principales, que son las vitaminas, cuyo conjunto ponderado arrojó en el período unaPage 139disminución de 40 por ciento. En tercer lugar, se indican los elementos conceptuales que definen una conducta predatoria, reiterando que Roche Ltda. no es dominante, aun con la reserva de que esa no es la variable más relevante. Agrega que Roche Ltda. está dividida bajo estrictas normas de autofinanciamiento para cada unidad de negocios lo que excluye subsidios verticales.
Asimismo, la denunciada sostiene que no fijaron precios bajo el costo variable promedio, que es el criterio de Costos relevante en la materia, con lo que se demuestra que no se da la condición necesaria para que pueda justificarse la calificación como predatoria de una estrategia comercial.
A fs. 1 la Comisión Preventiva Central acogió la denuncia, declarando que Roche Ltda. incurrió en una conducta contraria a la libre competencia. Se basó en que de los antecedentes acompañados por la propia denunciante se desprende que en tres de las cuatro fórmulas adjudicadas por Ariztía aquélla ofertó precios por debajo de los costos económicos, pues el costo total estimado era exactamente igual que el precio ofertado en la licitación, de modo que el precio no incluía utilidad alguna.
La resolución reclamada, corriente a fs. 247, expresa “no compartir los criterios sostenidos tanto en el informe de la Fiscalía Nacional Económica como por la Comisión Preventiva Central en su Dictamen, ya que si bien es cierto la denunciada habría ofrecido un precio bajo el costo, dado que la utilidad contable es cero, no incluyendo por cierto el costo del capital, esta condición es necesaria pero no suficiente para probar una conducta predatoria por vía de precios”. Agrega que para que se configure dicha conducta es necesario que exista una intención de expulsar a los competidores del mercado, lo que no se ha acreditado, porque Kemifar se adjudicó algunas de las premezclas y adicionalmente, es necesario que no puedan entrar nuevos competidores, por las barreras a la entrada que puedan existir en el mercado, lo que tampoco ocurre en este caso. Estima relevante que los contratos que se celebraron en virtud de la licitación surtieran efecto durante un año, plazo ya vencido, por lo que el supuesto daño que podría habérseles ocasionado a los competidores en términos de ganancias anormales no es suficiente como para catalogar esta conducta como atentatoria a la libre competencia. Consigna que el concepto de posición dominante no debe confundirse con una postura de líder en el mercado, que es la que ha adquirido Roche Ltda. con posterioridad a la licitación. Luego señala los requisitos que la ciencia económica ha establecido para que existan precios predatorios: haberse ofertado un precio bajo el costo, que la empresa detente una posición dominante y que la ejerza con miras a expulsar a otros competidores del mercado o para impedir la entrada de nuevos competidores, requisitos que dicha Comisión estima que...
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