Ficciones jurídicas
| Autor | Alf Ross |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Copenhague. Doctor en Filosofía por la Universidad de Upsala |
| Páginas | 109-126 |
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EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y OTROS ESTUDIOS
FICCIONES JURÍDICAS
ALF ROSS
Generalmente se admite que algo denominado «ficciones» -lo
que quiere decirse con ello quedará claro más adelante juega un
papel, de distintas maneras, en la práctica y la interpretación del
derecho. Un análisis más detallado de dicha función revela una dis-
tinción entre ficciones jurídicas «creativas», «dogmáticas» y «teóri-
cas». En su momento discutiremos cada una de dichas ficciones.
Es una práctica estándar en la historiografía jurídica describir el
papel que las ficciones han jugado en el desarrollo de las leyes, espe-
cialmente en el derecho romano y en el derecho consuetudinario
angloamericano o common law. En su conocido trabajo Ancient Law,1
el historiador del derecho inglés Sir Henry Sumner Maine planteó
una teoría según la cual la formulación de leyes con la ayuda de
ficciones es un fenómeno que ocurre regularmente en cierto estadio
del desarrollo histórico. Hay, según dicho autor, tres períodos o esta-
dios a través de los cuales las leyes primitivas se desarrollan espon-
táneamente:
(1) En el primer estadio las leyes se consideran mandamientos
de inspiración divina, que se manifiestan en las decisiones del rey
como juez. Así, en el mundo de Homero, las leyes se materializa-
ban a través de los temistas, que Temis, como agente de Zeus, tras-
ladaba al rey.
(2) A continuación viene la época, en la que el derecho, como
mera historia de decisiones individuales, cristaliza en un conjunto de
costumbres germinales, pero en tales condiciones que el conocimiento
de las leyes es la única prerrogativa de una oligarquía jurídica, como
lo es, por ejemplo, el Colegio Pontificio Romano.
(3) El tercer estadio se alcanza cuando se rompe el monopolio
oligárquico al escribirse las leyes en un código, que entonces se hace
1Primera edición, 1861. La teoría mencionada se presenta en el capítulo 2 del libro.
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ALF ROSS
público. El ejemplo más conocido de ello son las Doce Tablas de la
República Romana.
En este punto cesa el desarrollo espontáneo del derecho, que
en la mayoría de sociedades permanece en el estadio de estas codi-
ficaciones primitivas durante cientos e incluso miles de años. Sólo
en algunas sociedades progresistas –en oposición a estáticas– dicho
desarrollo espontáneo es seguido por un proceso de creación cons-
ciente en el que el derecho se adapta deliberadamente a las cam-
biantes condiciones sociales. Maine enumera tres medios por los
cuales se efectúa tal adaptación: la ficción, la equidad y la legisla-
ción -y ésta es también la secuencia en la que tales medios se suce-
den históricamente.
El papel de la ficción es, según Maine, ocultar la creación de leyes
y satisfacer de este modo la necesidad de reformas sin atentar contra
el respeto tradicional, de inspiración religiosa, para con el origen
divino y la inmutabilidad del derecho.
Este mecanismo fue ampliamente adoptado en el derecho roma-
no y en el desarrollo del common law a partir de la Edad Media; es
decir, en los sistemas jurídicos en los que el derecho se desarrolla paso
a paso a través del funcionamiento real de los tribunales de justicia.
Las ficciones también sirven, por tanto, para ocultar el hecho de que
los tribunales de justicia no únicamente administran las leyes, sino
que también las hacen. Dado que el common law dio paso a la legis-
lación sólo en muy pequeña medida, en realidad un gran número de
ficciones introducidas hace siglos continúan siendo actualmente, en
virtud de la tradición, la expresión del derecho inglés.
La ficción se producía generalmente en forma de alegaciones
abiertamente incorrectas que el demandante podía presentar en su
actuación y que el defensor no podía cuestionar; como, por ejemplo,
que un extranjero era un ciudadano romano, o que un contrato for-
malizado en Burdeos era suscrito por las partes «en cierto lugar lla-
mado Burdeos en Francia en Islington en el condado de Middlesex».2
De este modo los límites de la jurisdicción de un tribunal podían ser
ignorados sin que formalmente se reconociera tal hecho.
De modo semejante, el carácter decisivo que en derecho penal
tiene el principio territorial para la competencia de un tribunal ha
2Mencionado en Jurisprudence, de Salmond (10a ed., 1947), sección 22, nota e, con referen-
cia a Commentary upon Littleton, de Coke, p. 261 b.
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