Sobre la auto-referencia y un difícil problema de derecho constitucional
| Autor | Alf Ross |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Copenhague. Doctor en Filosofía por la Universidad de Upsala |
| Páginas | 41-66 |
41
EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y OTROS ESTUDIOS
SOBRE LA AUTO-REFERENCIA Y UN DIFÍCIL
PROBLEMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Introducción
1. En una de mis primeras obras (Theom der Rechtsquellen,1 1929),
y también en publicaciones posteriores (On Law and Justice,2 1958,
original danés, 1953; Dansk Statsforfatningsret,3 1959-60) he señalado
ya el difícil problema que se encierra en la idea de una constitución
que contiene reglas para su propia reforma, cuando estas reglas son
consideradas como parte de la constitución y, a la vez, están sujetas
al procedimiento de reforma que ellas mismas establecen. Para com-
prender de qué manera surge este arduo problema es necesario for-
mular algunas pocas observaciones preliminares.
Es una característica fundamental de un orden jurídico el que
la mayoría de las reglas que lo constituyen sean establecidas me-
diante un acto de creación o sanción (enactment), es decir, median-
te una decisión humana, conforme a otras reglas jurídicas, llama-
das reglas de competencia. Una regla de competencia prescribe las
condiciones (necesarias y suficientes) con las cuales un acto de crea-
ción es válido, es decir, tiene fuerza de ley. Estas condiciones pue-
den ser divididas en tres grupos o tipos: 1) aquellas que indican la
persona o personas calificadas para realizar el acto de creación; 2)
otras que describen el procedimiento de creación, y 3) las que limi-
tan la materia objeto de la regla que ha de ser creada por estas per-
sonas y según este procedimiento. Así, por ejemplo, un testamento
crea reglas válidas de sucesión si ha sido otorgado por la persona
indicada, en la manera indicada y contiene disposiciones confor-
mes al derecho sucesorio. O, a su vez, se crea derecho legislado vá-
lido si las personas calificadas para ello (en Inglaterra, la reina y
1Cap. XIV.
2§ 16.
3«Derecho constitucional danés», § 41 y 46.
42
ALF ROSS
los miembros del Parlamento) aprueban una ley de acuerdo con un
procedimiento correcto (concerniente a la citación, prórroga y di-
solución del Parlamento, métodos de votación, etc.), y el texto apro-
bado trata de asuntos que caen dentro del ámbito de los poderes
constitucionales de aquellas personas.
Diremos que toda regla de competencia constituye una autori-
dad. A veces usaremos este término en su uso corriente, no técnico,
para designar la persona o conjunto de personas investidas del poder
de creación del derecho, por ejemplo, el parlamento, el poder ejecu-
tivo, un secretario de Estado, una autoridad local o una comisión
reguladora. Sin embargo, generalmente usaremos el término como
un símbolo de la totalidad de condiciones que determinan el proceso
de creación del derecho. En particular, diremos que una norma de
competencia constituye una autoridad definida por la suma de las
condiciones necesarias y suficientes para la creación de reglas jurídi-
cas. La autoridad en este sentido, podríamos decir, es una personifi-
cación de todo el proceso de creación del derecho definido a través
de las reglas que se refieren a la competencia personal, procesal y
material.
El derecho creado o sancionado es llamado también derecho
escrito. No todo derecho es derecho escrito, ya que existe también el
derecho consuetudinario y el derecho que surge de la práctica judi-
cial.
Una norma de competencia (que constituye una autoridad)
puede, ella misma, ser derecho escrito, es decir, ser creada por otra
autoridad. De esta manera, una autoridad puede ser constituida por
otra. Como la validez jurídica de la primera deriva de la segunda, es
natural considerara la autoridad que constituye a la otra como una
autoridad de tipo superior, o como perteneciente a un nivel superior
al de la autoridad constituida. Dos autoridades constituidas por la
misma autoridad superior se encuentran en el mismo nivel. Dos
autoridades constituidas por dos diferentes autoridades del mismo
nivel están también en el mismo nivel, etcétera. De esta manera surge
un sistema complicado de autoridades de distintos niveles.
Consideremos una cierta autoridadA1 constituida por un con-
junto de reglas de competencia C1. Ahora bien, C1 o bien ha sido
creada por una autoridad superior A2, constituida por un conjunto
de reglas de competencia C2, o bien no lo ha sido. Si ha sido creada
así, lo que hemos dicho acerca de C1 vale también para C2: o bien ha
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba