Examen crítico de estas teorías
| Autor | Louis Rigaud |
| Cargo del Autor | Decano Honorario en la Facultad Libre de Derecho de París (Francia) |
| Páginas | 122-171 |
122
LOUIS RIGAUD
SECCIÓ N SEGUNDA
EXAMEN CRÍTICO DE ESTAS TEORÍAS
En el curso de la exposición que acabamos de hacer de las principales teorías
que se han propuesto para sustituir a la noción clásica del derecho real, hemos visto
destruirse estas teorías las unas a las otras a medida que iban sacando las deduccio-
nes lóg icas de s u punto de partida. Hacien do primero de la obligación pasiva uni-
versal el contenido del derecho real, reconocen en su desen volvimiento final, que
esta obliga ción no puede servir para caracterizarle, y concluyen que el derecho no
es un derecho verdadero, sino una condición de espera o un puro hecho, condición
de poderes objetivos que se confunden con la ley o con la regla de derecho. Por
consiguiente las críticas que puedan dirigirse a estas teorías r esultan de su misma
exposición y de sus recíprocas contradicciones. Pero no resultará inútil hacer una
exposición especial de estas críticas y ver lo que hay que pensar de esta tesis que
deniega a la pro piedad y al derecho real el carácter jurídico.
Examinaremos: 1 .° Si puede reducirse el derecho real a una obligación pasiva
universal. 2.° Si puede, en sentido i nverso, negársele la cualidad de derecho. 3.º Lo
que hay que pensar de una tesis que afirma que el objeto del derecho no puede
consistir más que en un hecho del hombre positivo o negativo. Finalmente, des-
pués de habern os colocado en estos tres puntos de vista fundamentales, veremos
detalladamente, cuáles son las críticas que pueden dirigirse a las modernas teorías y
especialmente el ensayo de síntesis del derecho real y el derecho de crédito intenta-
do por Demogue.
§ 1. Desde el punto de vist a históri co: Es cierto que la tesis que consiste en
definir el derecho real como un completo de obligaciones es una tesis que esencial-
mente va al revés de la historia. Sobre este punto Queru, que se dedicó especialmente
a hacer una «crítica histórica del derecho real», no llegó a demostrar lo contrario. Es
cierto que para el derecho de los pueblos primitivos, para el Derecho romano en su
evolución integral y para el derecho medieval la concepción moderna es inaceptable.
Los derechos reales y los derechos de poder, confundidos en los orígenes, fueron los
antecedentes primeros de la historia.
La obligación es un derecho más s util y más refinado, de formación secunda-
ria y que supone un g rado de civilización más avanzado.
Tal como hace constar el mismo Raoul de la Grasserie «El d erecho personal
no ha sido concebido «a priori», el d erecho real lo llevó durante mucho tiempo
dentro de sí»(1): Creemos haber demostrado suficientemente, y de una ma nera espe-
(1) Rauol de la Grasserie «De la voluntad como fuente de un derecho». Revista crítica, 1911 ,
p. 314.
123
EL DERECHO REAL. HISTORIA Y TEORÍAS. SU ORIGEN INSTITUCIONAL
cial para el Derecho romano, la verda d de esta fra se. T enemos aquí, pues, una
primera crítica. Reconocemos, no obstan te, que no debe ser exagerada. La historia
no es un peso muerto que deba detenernos y constreñirnos a las concepciones del
pasado; por lo contrario, es más bien una fuerza viva, la verdad en marcha o, mejor,
la verdad cambia nte según las necesidade s d e l os t iempos y de los ambientes.
Después de todo, en vez de ir contra k. histori a las teor ías modernas vienen a
refor zarla. E n e ste senti do posible mente y en un e xceso de en tusiasmo y d e
profetismo, el ilustre Ihering ha escrito: «Los de rechos no se perfeccionan más que
en razón de la materia obligatoria que con ellos se mezcla. En su apogeo, la obliga-
ción domin a enteramente; es una sustancia sutil que se infiltra en todas partes» (1).
En todo caso, y con todas reservas sobre esta visión profética, no creemos
nosotros que por el momento se pueda—con Windscheid, Roguin y Planiol—redu-
cir el d erecho real a una obligación pasiva universal . Tal como dice muy bien el
mismo Ihering: «Este deber puramente negativo y abstracto que se impone a todo
el mundo y no se localiza en una persona determinada, no puede pretender que sea
sistemáticamente er igido en una noción especial; no es más que la sombra proyec-
tada por el derecho sobre el mundo exterior, el paso de lo positivo a 1o negativo;
lo que yo tengo, otro no lo tendrá» (2).
Y, no obstante, puede dirigirse el reproche a los autores que acabamos de citar,
de haber erigido este deber puramente negativo y abstracto en una noción especial y
haberlo presentado como un descubrimiento moderno dentro del derecho.
2.° Desde el punto de vista de su punto de partida. Da obligaci ón p asiva
universal.
La obligación pasiva universal d e la que se aprovecha el ‘i-tular del derecho
real no puede servir para constituir ni pa ra caracterizar éste derecho porque: 1.°, es
común a todos los derechos y no puede, por consiguiente, constituir la característica
de ninguno de ellos; 2.°, no es patrimonial; 3.°, no nos informa suficientemente
sobre el contenido del derecho real.
1) La obligación pasiva universal no caracteriza ningún derecho.
Esta obligación general de abstención a la cual se hace alusión diciendo que el
derecho real es absoluto —tomando este calificativo en el sentido de oponibl e a
todos—es, en primer lugar, común a todos los derechos y no puede caracterizar a
ninguno. Esto lo percibieron perfectamente los autores clásicos, tales como Ortolán,
Aubry y Rau, Demolombe(3). Demolombe, por ejemplo, se expresa así (t. IX, p. 361,
núm. 464):
«Se afirma a menudo que el derecho real es absoluto, es decir, que exist e
respecto a todos, «erga omne s»; y el derecho personal, relativo, es decir, que no
existe más que respecto a aquel que se obligó personalmente con el acreedor. Im-
porta aclarar este punto. ¿Quiere hablarse de este deber general y común impuesto
a todos los miembr os de la Sociedad de respetar los derechos ajenos? «Bajo este
aspecto el derecho personal es tan absoluto como el derecho real». El poder público
(1) Ihering. «E spíritu del Derecho romano», traducción Menlenaere, t. IV, pp. 180, 181.
(2) Ihering, «De la pasividad de los derechos». Obras complementarias del espíritu del Dere-
cho rom. trad. Menlenaere, t. V., 1903, p. 33 5.
(3) V. también en Alemania, Stanb, Archiv., für bürgerliches R echt, V. p. 12 y s.
124
LOUIS RIGAUD
garantiza, en efecto, a cada uno todos los derechos que le pertenecen; sus derechos
personales de crédito lo mismo que sus derechos reales de propiedad u otros. Pero
es evidente que esta garantía del poder público, y el deber social que resulta para
los ciudadanos de respetar los derechos ajenos «presupone la existencia de estos
derechos, y que no los constituyen».
¿En qué sentido es, pues, verdadero decir que el derecho real es absoluto y el
derecho personal relativo? Es que, pr ecisamente, «la dife rencia entre uno y otro,
reside en las diferentes condiciones constitutivas de su misma existencia». Es que el
derecho real existe independientemente de toda obligación especial de una persona
respecto a otra; mientras que el derecho personal no existe más que en tanto una
persona es obligada especialmente con respecto a otra. Cuando decimos, pues, que
el derecho pers onal no puede nacer más que de una obligación personal, no se trata
de «esta obligaci ón universal», en cierto aspec to n egativa, que ya llamaría casi
«banal», por la cual, les miembros del Estado vienen obligados a no atentar a los
derechos ajenos; se trata de una obligación especial y particular, por la cual una
persona determinada viene obligada con respecto a otra, obligación que es consti-
tutiva de la existencia misma del derecho. «Y, bajo este aspecto, puede decirse, en
efecto, que el derecho personal es relativo, puesto que no constituye el crédito más
que correlativamente a la deuda y no hace acreedor más que a una persona frente a
otra que se cons tituye en deudor».
Picard en su «Derecho puro» ha puesto igualmente y de manera vigorosa en
relieve el elemento proteccional-coa ctivo, que constituye la envoltura protectora de
todos los derechos y se trad uce en la obligación pasiva universal. Esta obligación
que envuelve a todos los dere chos y constituye su elemento «externo» por oposi-
ción a los tres otros elementos llamados «internos» (sujeto, objeto, relación que une
el sujeto al objeto), es un elemento invariable idéntico, mientras que los otros tres
elementos son susceptib les de pr esentar variantes(1). Por consi guiente, no puede
servir de base de clasificación de los derechos . Los derechos, seg ún Picard, deben
ser cla sificados según su objeto y pueden luego subdividirse según la fuerza de la
relación que una el sujeto al objeto y marca el contenido del derecho (2). En cuanto al
elemento común proteccional-coactivo que se traduce en la obligación, jurídica pa-
siva universal, constituye la característica del derecho frente a la moral.
M. Roguin intenta desvirtuar la objeción que se hace a su te oría de toma r
como elemento característico del derecho real, en virtud de una distinción sutil, un
elemento común a todos los derech os. Distingue entre la obligación pasiva univer-
sal, según el constitutivo del derecho real o absoluto, y lo que Queru, que adopta su
mismo punto de vista, denomina el deber extra-jurídico de no inmixtión», que se
encuentra tratán dose de toda s las relaciones de derecho.
«Se incurre, dice Roguin, en una confusión bastante frecuente —tratándose del
lado pasivo del derecho— al no distinguir el deber del sujeto pasivo «constitutivo»
de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho
que l e es ajena y de no poner obstáculos a l a conclusión y a la realización de esta
relación. Es ta obligación de abstención es completamente gen eral, refiere a todos y
a toda clase de relaciones de derecho; per o no forma parte integrante de ninguna de
ellas. También refiere a aquella otra, igualmente general, que pesa sobre el sujeto
(1) Op. cit., p. 48.
(2) Op. cit., p. 47.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba