El elemento volitivo en el desistimiento de la tentativa. Aportación para la asimilación de las teorías de la autoría y el desistimiento
| Autor | Christian Jäger |
| Cargo del Autor | Profesor de las cátedras de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Friedrich Alexander Erlangen-Núremberg |
| Páginas | 33-61 |
33
PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
EL ELEMENTO VOLITIVO
EN EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
APORTACIÓN PARA LA ASIMILACIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA AUTORÍA
Y EL DESISTIMIENTO1
Dedicado a Margarita Valle Mariscal de Gante, de Madrid y Santiago
Martínez, de Buenos Aires, en recuerdo amistoso de la estadía de investi-
gación en Múnich y con gratitud por la traducción
Desde siempre se contraponen de manera irreconciliable en la
Penal de la República Argentina), dos grandes bloques de pensamien-
to, en forma de Teorías Psicológicas por un lado y Teorías Valorativas
por otro. La importancia de esta discusión se advierte en el hecho de
que todas las posibilidades del desistimiento puedan ser decisivas, como
presupuesto conjunto de la voluntariedad, para la punibilidad del
autor. En consecuencia, la llamada hacia un desistimiento voluntario
significa, para el autor en tentativa, en muchas ocasiones la última
oportunidad para la obtención de la no punibilidad. De esta manera,
se convierte el elemento volitivo en el fiel de la balanza. En menor
medida se habría intentado hasta entonces recurrir a afirmaciones
legales y de derecho, que desde siempre influyen en la Teoría de la
autoría, para la interpretación del elemento volitivo. La siguiente apor-
tación intenta llenar el vacío en la discusión actual y, a través de una
asimilación de las Teorías de la Autoría y el Desistimiento, establecer
la afirmación del elemento volitivo sobre una nueva base.
I. Formulaciones psicológicas del elemento volitivo
1.- La Jurisprudencia mantiene todavía la tesis de que en la in-
terpretación psicológica del elemento volitivo contenido en el § 24
1Traducción de Margarita Valle Mariscal de Gante (Universidad Complutense de Madrid)
y Santiago Martíne z (Uni versidad de Buenos Aires) del origina l en alemá n, Das
Freiwilligkeitsmerkal beim Rücktritt vom Versuch. Ein Beitrag zur Angleichtling von Täterschafts-
und Rücktrittlehre. Publicado en ZStW 112 (2000) p. 783 y ss.
34
CHRISTIAN JÄGER
StGB fundamentalmente debe partirse de un desistimiento involun-
tario si «para el autor hay una razón que le obligue a abandonar la con-
secución de su propósito», «fuera por tanto incapaz a causa de una mo-
lestia exterior que lo impidiera o a causa de una conciencia interna de
completar el hecho». Debe tomarse, por el contrario, como voluntad,
cuando aquel que desiste, se mantiene como «dueño de su decisión»
y considera todavía posible la realización de su plan delictivo2. So-
bre esto ha indicado repetidas veces el BGH, que la cuestión de la
voluntad no depende de si el motivo del desistimiento es digno de
aprobación moral3, sino solo de si la renuncia del autor se produjo
bajo «presión interna», lo que sería el caso, si el autor se ve sorpren-
dido y desiste por miedo a la detención.
Un sector de la doctrina critica esta postura psicológica de ma-
nera aplastante. En especial, se le reprocha que una apreciación psi-
cológica unilateral como la que representa la jurisprudencia, condu-
ce no solo a resultados apenas constatables4, sino incluso injustos,
cuando el autor claudica sin presión externa como consecuencia de
un cambio de circunstancias.
2.- Por otro lado, se encuentran en la ciencia innumerables de-
fensores del planteamiento psicológico. En especial, hay que hacer
referencia a la conocida fórmula de Frank5, según la cual el desisti-
miento solo puede ser voluntario únicamente por motivos autóno-
mos o autoimpuestos, es decir, cuando el autor se dice: «no quiero
completar el resultado, aunque puedo hacerlo». El desistimiento,
según Frank, puede ser involuntario en los casos en los que el autor
se dice: «no puedo completar el resultado a pesar de que quiero
hacerlo». Hoy, se considera esta fórmula como superada, ya que se
2Conf. BGHSt. 7, 296, 299; 20, 279 , 280; 35, 184, 186; BGH NStZ 1993, 279.
3Conf. BGHSt. 35, 184 con otras referencias.
4Bockeimann, DR. 1942, 432; del mismo, NJW 1955, 1418; Bottke, Strafrechtliche Methodik
und Systematik bei der Lehre vom strafbefreienden und strafmildernden Täterverhalten, 1979, p.
184; Graf zu Dohna, ZStW 59 (1940), p. 541; Gutmann,Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom
Versuch und bei der tätigen Reue, 1963, p. 190; Jäger,Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare
Gefährdungsumkehr, 199 6, p. 98 y ss.; Jakobs, Allg. Teil, 2.ª edi ción, 1991, 26/33; del
mismo, JZ 1988, 519; Rudolphi, en: SK StGB, § 24 párr. 24; Ulsenheimer, Grundfragen des
Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, p. 300 y ss.
5De aquí en adelante, Frank, StGB, 8.ª -18.ª edición, § 46 II., de acuerdo con él Gropp, All.
Teil, § 9 párr. 73; Kahlrausch/Lange, § 46 VII 1; Marx Der freiwillige Rücktritt vom Versuch
nach geltendem Recht und nach den Entwürfen, 1929, p. 5; Spohr, Rücktritt und tätige Reue beim
versuchten und volle ndeten Verbrechen im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen
Strafgesetzbuchs, p. 53; Volger, en: LK, 10.ª edición, § 24 párr. 87; Welzel,Lehrbuch, § 25 I 2.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba