La desaparición forzada de personas: naturaleza, fuentes y jerarquía. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional relativo a la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
| Autor | Gonzalo Aguilar Cavallo |
| Cargo | Profesor de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos de la Universidad de Talca gaguilar@utalca.cl |
| Páginas | 429-463 |
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“Con el tiro habían abierto un agujero en esa perfección de que se vanagloriaban.
Morir odiándolos, esa era la libertad.
Vamos a ver, Winston, ¿cómo afirma un hombre su poder sobre el otro?
Winston pensó un poco y respondió:
Haciéndolo sufrir:
Exactamente. Haciéndole sufrir. No basta con la obediencia. Si no sufre, ¿cómo vas a estar seguro de que obedece tu voluntad y no la suya propia?
El poder radica en infligir dolor y humillación. El poder está en la facultad de hacer pedazos los espíritus, y volverlos a construir dándoles nuevas formas elegidas por ti”.
George ORWELL, 1984
Mediante sentencia1 de fecha 5 de septiembre de 2003 el Tribunal Constitucional chileno acogió el requerimiento de inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que apruebaPage 430 la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (en adelante, la CIDFP), adoptada el 9 de junio de 1994 en Belén, Brasil, durante el XXIV Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos y declaró la inconstitucionalidad de forma respecto del referido Proyecto de Acuerdo.
La desaparición forzada de personas es una figura penal que ha nacido y se ha regulado por el Derecho Internacional, formando, actualmente, parte del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional de los derechos humanos. En consecuencia, desde el comienzo de este comentario, conviene tener presente que cuando hablamos del crimen de desaparición forzada de personas estamos netamente en el terreno del Derecho Internacional Penal. Esta última idea es relevante para el intérprete y aplicador del derecho y será relevante durante el curso de este comentario, por cuanto todos los razonamientos, reflexiones, interpretaciones y argumentaciones deben estar regidos y orientados por principios propios del orden jurídico internacional y no, salvo remisión expresa –o explícita incorporación del Derecho Internacional al derecho interno–, por las reglas y principios propios del orden doméstico.
El proyecto de acuerdo que aprobó la CIDFP fue impugnado por un número determinado de senadores, con fecha 30 de julio de 2003, solicitando que se declarara la inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo, fundamentalmente “con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Belén, Brasil, durante el XXIV Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en atención a que la consagración que en ella se hace del principio de universalidad de la jurisdicción, establecido en su artículo IV, inciso segundo, es contraria a los artículos 5º, 6º, 7º, 19, Nº 3º, 73, 74 y 79 de la Constitución, lo que afecta la totalidad del Tratado que se impugna”.2
Para los efectos de este comentario, conviene tener presente el texto del referido artículo IV de la CIDFP, el cual reza como sigue: “Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos:
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Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción;
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Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;
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Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo.
Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna”.
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la CIDFP abordó dos aspectos relevantes relacionados con el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, a saber, el examen de constitucionalidad sobre normas no autoejecutables y el examen de constitucionalidad de forma vinculado al control del procedimiento de aprobación del tratado en el Parlamento.
Como argumentación en contra del requerimiento de inconstitucionalidad, el Presidente de la República indica que “el artículo IV, inciso segundo, de la Convención impugnada por los requirentes es una norma no autoejecutable y […] esta clase de preceptos no autoejecutables no pueden entrar en conflicto con la Constitución, al no generar normas de aplicación directa”.
En esta materia el Tribunal Constitucional se pronuncia rechazando la argumentación del Presidente de la República. En efecto, el Tribunal señala que la tesis de la no autoejecutabilidad “no resulta aplicable en el presente caso, pues el artículo IV, inciso segundo, de la Convención en estudio, no puede calificarse como una norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que deriva de su aplicación, de conformidad a sus propios términos. En efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia, y se basta a sí mismo, ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte de él que lo haya incorporado a su ordenamiento jurídico interno y hubiese ajustado su legislación, tendrá jurisdicción para juzgar a un chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de desaparición forzada de personas, bastando para ello que no proceda extraditarlo, independientemente de si Chile adecuó o no su propia legislación”.3
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Pero además, con el fin de guiar en la interpretación de los preceptos en materia de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional incorpora un obiter dictum a propósito de la distinción entre normas autoejecutables (self-executing) y normas no autoejecutables (non self-executing) que viene a precisar la distinción ya efectuada en un fallo anterior.
En efecto, en el caso sobre el Requerimiento respecto del Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989, el Tribunal Constitucional afirmó expresamente que “[l]os tratados, para su aplicación en el orden interno de un país, pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina «self executing» y «non self executing». Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva. Pueden existir tratados que sólo contengan cláusulas autoejecutables y otros que sólo contengan no ejecutables, como puede un mismo tratado contener unas y otras. Esta precisión resulta determinante para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los preceptos del tratado, toda vez que aquellos cuyas normas o algunas de ellas requieran, para tener fuerza interna, de una actividad legislativa o administrativa posterior, no pueden, por esa razón, entrar en contradicción desde pronto con el ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni tampoco lo serán cuando el Presidente de la República ratifique el tratado si es que es aprobado por el Congreso y el Ejecutivo decide así hacerlo. Si los preceptos que se deben dictar para implementarlo, llegaren a contener disposiciones contrarias a la Constitución, ello será decidido en su oportunidad por los órganos de control de constitucionalidad que la propia Carta Fundamental establece. Siendo así, en cada caso particular deberá previamente decidirse por este Tribunal si las disposiciones del tratado son o no autoejecutables y, por ende, si quedarán incorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad, al derecho interno. Sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe en esta instancia jurisdiccional pronunciarse sobre su constitucionalidad”.4
El Tribunal Constitucional, en su examen de constitucionalidad de la CIDFP, aumentó las hipótesis de control de constitucionalidad, a casos de normas internacionales convencionales non self-executing, pero cuya aprobación y aplicación pueda conducir a inconstitucionalidades de fondo que afecten a la Convención. En este caso, el control de constitucionalidad del tratado no podría verse limitado por tratarse, la(s) normaPage 433 impugnada, de una norma non self executing. Así, en el requerimiento contra la CIDFP, el Tribunal Constitucional señaló claramente que la distinción entre normas autoejecutables y normas no autoejecutables “desde luego y naturalmente, tiene una excepción importante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la...
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