Los derechos fundamentales y las medidas de emergencia
| Autor | Patricio Maraniello |
| Páginas | 367-427 |
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Los derechos fundamentaLes y Las medidas de emergencia
capÍTulo XXiV
los derechos FundamenTales Y las medidas de
emergencia
Patricio Maraniello1
(Universidad de Belgrano – Argentina)
i. inTroduccion
Los derechos fundamentales regulados tanto en las constituciones como
en los Tratados Internacionales son pensados, regulados y ejecutados para
tiempos de normalidad y paz.
Por otro lado, en tiempos de emergencia existen mecanismos o herramien-
tas, tanto constitucionales como internacionales, que tienen los estados para
sobrellevar las situaciones extraordinarias, y cumplir de un determinado
modo los derechos fundamentales. Todo ello desarrollado en un marco de ex-
cepcionalidad, bajo un estricto control judicial de todos los actos o decisiones
que los órganos políticos lleven a cabo.
Es por ello, que en muchas ocasiones se dice que existe constitución para
tiempo normales y una constitución para tiempos de emergencia, aunque lo
importante es que todo esté dentro de la propia constitución, sin necesidad
de recurrir a interpretaciones forzadas o a la suspensión de la propia consti-
tución, pues ello llevaría a la alteración o destrucción del estado de derecho.
Es por ello, que resulta de interés desarrollar un pormenorizado estudio de
dichas medidas de excepción y los derechos fundamentales.
ii. anTecedenTes hisToricos de l esTado de eXcepcion2
I.1. DERECHO ROMANO
La creación de disposiciones jurídicas para regular las situaciones graves
de conictos internos o externos surgieron en forma denida en el derecho
romano, en cuanto se establecieron normas de duración temporal con el n
1 Email: pmaraniello@gmail.com.
2 H. FIX-ZAMUDIO. Los estados de excepción y la defensa de la Constitución, Bol. Mex.
Der. Comp. vol.37 no.111 México sep./dic. 2004.
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Patricio Maraniello
de que las autoridades pudiesen superar las situaciones de peligro derivadas
de insurrecciones internas o de guerra exterior. En efecto, el destacado jurista
alemán Carl Schmitt3 señaló que durante la República se estableció la dicta-
dura comisarial, la que consistía en la designación por el cónsul a solicitud del
Senado, de un funcionario durante un periodo de seis meses con atribuciones
para hacer frente a la emergencia, pero en la práctica, si la situación se nor-
malizaba antes de concluir dicho plazo, el comisario debía dejar su cargo. El
mismo autor distinguía entre esta dictadura temporal (comisarial) y la perma-
nente (soberana), que se transformaba en tiranía como las ejercidas por Sila y
por César.
I.2. EDAD MEDIA
Esta dualidad entre dictadura temporal (comisarial) y la permanente (sobe-
rana), continuó durante la Edad Media, en la cual con numerosas variantes se
diferenciaba entre la asunción de facultades amplias necesarias en momentos
de conictos internos y externos, que tenían una duración limitada, y el tira-
no, quien usurpaba o distorsionaba estos poderes de manera permanente, y
como es bien sabido varios autores, entre ellos Santo Tomás de Aquino, justi-
caron el tiranicidio en la segunda hipótesis.
I.3. RENACIMIENTO
Durante el Renacimiento se distinguía entre el jura imperii, que comprendía
los atributos del soberano, rey o emperador, y que comprendía la expedición
de la legislación y su aplicación, en relación con el jura dominationes, que se
ejercitaba durante la guerra y la insurrección, en interés de la existencia es-
tatal y de la tranquilidad social, situación durante la cual el soberano podía
apartarse del ius comune. Tanto en la hipótesis de una situación normal como
en las de excepción, las atribuciones del soberano, al menos teóricamente,
estaban reguladas jurídicamente, en el primer supuesto por el ius imperii, y en
el segundo por el ius especiale
I.4. ANTIGUO RÉGIMEN
Durante la etapa que se ha calicado como Antiguo Régimen, es decir du-
rante la existencia de los regímenes absolutistas de Europa continental, y en
cierta medida también en Inglaterra, las situaciones de emergencia no se re-
gulaban de manera precisa, y especialmente tratándose de los conictos inter-
nos en los cuales predominaban los motines, es decir las insurrecciones popu-
lares, especialmente en momentos de escasez de alimentos, estos disturbios se
reprimían de manera pragmática, castigar duramente a los más conspicuos y
perdonar a los demás. De acuerdo con la doctrina, las situaciones de emergen-
3 Cfr. C. SCHMITT. La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía
hasta la lucha de clases proletaria, trad. de José Díaz García, Madrid, Alianza Editorial, 1985,
pp. 33-84; Arriola, Juan Federico, Teoría general de la dictadura. Reexiones sobre el ejercicio
del poder y las libertades políticas, 2a. ed., México, Trillas. 2000, pp. 19-22.
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cia tenían un carácter predominantemente preventivo más que represivo, ya
que se tomaban medidas, como el suministro de alimentos cuando los mis-
mos escaseaban, para evitar hasta donde era posible las revueltas. 4
I.5. REVOLUCIONES CONSTITUCIONALES DE EE. UU. Y FRANIA
Con el surgimiento del constitucionalismo clásico, que se inicia con la lucha
de independencia en los Estados Unidos de América y la revolución francesa
en el continente, se desmantelan los procedimientos preventivos del antiguo
régimen y comienza una nueva etapa con el establecimiento del concepto del
orden público constitucional como opuesto al del sistema absolutista del an-
tiguo régimen, ya que esta nueva regulación se caracterizaba por ser esencial-
mente represiva frente a las prácticas preventivas anteriores; legal en lugar
de arbitraria, y nalmente efectiva respecto de la inecacia frecuente del ré-
gimen autocrático anterior. Además, en esos primeros textos fundamentales
modernos, se introdujeron los lineamientos de las facultades de emergencia,
así fueran escuetas, con lo cual principió la constitucionalización de las decla-
raciones de los estados de excepción, que posteriormente se desarrollaron en
la legislación, para hacer frente a las insurrecciones internas y a las amenazas
externas.
Además, debe tomarse en cuenta que en esos nuevos documentos consti-
tucionales se incorporaron los derechos humanos de carácter individual (de
propiedad, libertad y seguridad), que fueron precisados en las Constituciones
locales de los Estados Unidos de América, e incorporados a la carta federal
en 1791, y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, en Francia, que fue añadido a la carta de 1791. 5
Al respecto, en la fracción IV del artículo IV de la propia carta federal esta-
dounidense por medio de lo que se ha calicado como garantía o intervención
federal. Dicha norma dispone: “Los Estados Unidos garantizarán a cada Es-
tado de la Unión una forma republicana de gobierno y protegerá a cada uno
de ellos contra la invasión y en el supuesto de violencia interior, a solicitud de
la Legislatura o del Ejecutivo cuando la primera no pueda ser convocada”.6
Debido a los excesos que se habían realizado durante la revolución france-
sa, no obstante la regulación de los estados de excepción por diversos ordena-
mientos expedidos por la Asamblea Nacional, que se referían a la ley marcial
y a la patria en peligro, excesos que se agudizaron durante el gobierno de los
jacobinos durante el cual se crearon los tribunales revolucionarios que provo-
caron el periodo del terror, las Constituciones expedidas en las últimas déca-
das del siglo XIX incorporaron los lineamientos de los estados de emergencia
en los textos fundamentales, en los cuales se exigía la intervención obligatoria
4 Cfr. P. CRUZ VILLALÓN. El estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la
protección extraordinaria del Estado, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1980, pp.
21-58.
5 Cfr. ibidem, pp. 59-120
6 E.S. CORWIN. The Constitution and what it Means Today, 14a. ed. 5 6a. reimpr., rev. por
Harld W. Cxhasae y Craig R. Ducat, Princeton University Press, 1992, pp. 266-267.
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