¿Decomiso como derecho penal o qué? Sobre cómo el mal enfocado debate acerca de la 'naturaleza' jurídica del comiso confunde lo que realmente debe discutirse
| Autor | Christoph Burchard |
| Cargo | Universidad de Goethe, Frankfurt, Alemania |
| Páginas | 41-73 |
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 4 (2019), pp. 41-74
¿DECOMISO COMO DERECHO PENAL O QUÉ?
SOBRE CÓMO EL MAL ENFOCADO DEBATE ACERCA
DE LA “NATURALEZA” JURÍDICA DEL DECOMISO
CONFUNDE LO QUE REALMENTE DEBE DISCUTIRSE
Christoph BurChard*1
Resumen
El decomiso –especialmente del producto de los delitos– se ha con-
vertido en un instrumento clave en los esfuerzos europeos y ale-
manes para combatir delitos graves (como los delitos organizados
y también delitos económicos). Un aspecto central de las contro-
versias sobre la legitimidad del decomiso es su discutida naturaleza
jurídica: ¿Es derecho penal (o qué)? Tomando como caso de estudio
la gran reforma de 2017 del sistema de decomiso alemán, este artí-
culo demuestra que las discusiones acerca de las racionalidades pero
punitivas o pero no-punitivas (por ejemplo, preventivas) del deco-
miso son defectuosas por cuanto no dan cuenta de la apertura nor-
mativa del decomiso. Estas discusiones –que surgen especialmente
a partir del derecho penal constitucional y sus teorías– esconden
las preguntas políticas incómodas que son fundamentales para de-
sarrollos modernos. Por ejemplo, si una comunidad puede todavía
y de hecho debe permitir derechos fundamentales sin restricciones
(como la presunción de inocencia) para prevenir el surgimiento de
un régimen autoritario, incluso si ello signica que delitos graves no
sean perseguidos ampliamente, y podría por consiguiente afectar
el estado democrático. Este artículo no responderá estas preguntas.
Pero las traerá al frente para poder tener un debate abierto acerca
de la política misma, del diseño y la política detrás de la administra-
ción de la justicia “penal” (¿o qué?) en la era del decomiso.
Palabras clave: Decomiso del producto del delito; reforma de 2017 al régimen de decomiso
alemán; derecho penal constitucional; apertura normativa del decomiso.
*1 Universidad de Goethe, Frankfurt, Alemania (burchard@jur.uni-frankfurt.de). Artículo recibido
el 9 de noviembre de 2018, aceptado para su publicación el 10 de enero de 2019. Traducción de
Sebastián Lewis.
** Nota del traductor: La traducción ha procurado un estilo exible respecto del contenido literal del
trabajo original. En efecto, la versión original contiene expresiones cuya traducción literal al espa-
ñol sería ajena al uso formal común de este idioma, y también le restaría uidez a su lectura. No
obstante, en todo momento se ha procurado ser el al pensamiento del autor, según lo plasmado
en el documento original. De dicho documento se han mantenido las citas en alemán, así como
ciertos latinazgos y algunas expresiones en inglés y francés, cuya traducción al español no lograría
capturar –del todo– el sentido que la palabra tiene en su idioma original. Tal es el caso, por ejemplo,
de la expresión francesa travaux préparatoire, y del término inglés proxies, ambos de uso frecuente en la
literatura comparada.
1 Véase cómo se discutió esta política en Estados Unidos ya en los ochentas; Weiner (1981), p. 225 et seq.
Para un estudio reciente sobre esta política internacionalmente consolidada, véase Manes (2016), p. 143.
Christoph Burchard
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1. INTRODUCCIÓN**
“¡El crimen no debe pagar!”. Esta bandera de lucha, internacionalmente reco-
nocida, fomenta la aceptación e intensicación mundial del decomiso, especialmente
de las ganancias del delito.1 También subyace en la mayor reforma al decomiso que
haya existido en Alemania (del año 2017),2 y está presente en algunas propuestas
legislativas actuales de la Unión Europea (en adelante, “UE”).3 Los decomisos más
controversiales, tales como el decomiso ampliado y el decomiso sin condena, ponen
en jaque muchos de los principios fundamentales del Derecho Penal y del Derecho
Procesal Penal, tales como el principio de culpabilidad (Schuldprinzip), la presunción
de inocencia, o la carga que recae sobre el Ministerio Público de dar por estableci-
dos ciertos hechos más allá de una duda razonable.4 Pareciera, no obstante, que los
responsables de la política criminal aceptan estos costos (a saber: la vulneración a los
mencionados principios fundamentales) toda vez que el decomiso sería una herra-
mienta efectiva para combatir la delincuencia grave, especialmente la organizada.
Mis reexiones parten de la siguiente premisa: el decomiso es un instrumento
funcionalmente adecuado en la lucha contra el crimen grave y los criminales. Esta
premisa no se fundamenta en datos empíricos conclusivos,5 sino que en el hecho de
que los legisladores y responsables de la política criminal pueden adoptar decisiones
sobre la base de premisas fácticas no conclusivas6 (salvo en la medida que se trate
de decisiones arbitrarias o fácticamente erróneas). Este punto de partida debe ma-
tizarse: al igual que el Derecho Penal, el decomiso no es una cura milagrosa contra
el crimen grave. Por consiguiente, a pesar de que, para efectos del presente trabajo,
sostengo que el decomiso es un instrumento apto para hacer justicia contra crímenes
serios, no promuevo dicha medida como la única herramienta posible. Tampoco sos-
tengo que el n justica los medios. Aún si el decomiso fuera benecioso, o incluso
necesario en la lucha contra el crimen grave, sus tipos especícos y sus características
procesales bien pueden ser ilegítimas. La necesidad no conlleva legitimidad,7 pero lo
2 Véase apartado A. I. del informe adjunto al proyecto de reforma del Gobierno de Alemania,
BR-Drucksache 418/16, 12 de Agosto de 2016, disponible en: http://dipbt.bundesta g.de/dip21/
brd/ 2016/ 0418 -16.p df , p. 46. En la doctrina, véase Meyer (2017), p. 351; y Köhler (2017), p. 498.
3 Véase § 1. del Memorándum Explicativo de la reciente propuesta sobre reconocimiento mutuo de
órdenes de congelamiento y decomiso, COM/2016/0819 nal - 2016/0412 (COD), de 21 de Di-
ciembre de 2016; véase, también, Mensaje de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, titu-
lado “Ganancias del crimen organizado: asegurando que el ‘crimen no pague’” (COM/2008/0766
nal).
4 Véase
saliger (2017d), 1024 et seq.; sChilling y hüBner (2018) p. 54 et seq.; BouCht (2014), p. 221
et seq.; Cassella (2015), p. 24 et seq.
5 Véase
BouCht (2017), p. 105, sobre la escasa y poco conclusiva evidencia empírica en la materia.
6 Véase, en la jurisprudencia de tribunales constitucionales, en particular en referencia a las sanciones
penales, Tribunal Constitucional Federal Alemán, (BVerfG), sentencia de 9.3.1994, BVerfGE 90, 145
(1994). Véase, en general en la doctrina constitucional, BiCKenBaCh (2014). Especialmente respecto
de la prerrogativa del legislador en asuntos penales, cf., lagodny (1996), p. 173 et seq.
7 De hecho, en el conocido test de proporcionalidad empleado por los tribunales constitucionales y
cortes supremas, a n de evaluar la legitimidad de normas jurídicas, la fase relativa al estado de ne-
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contrario sí es cierto, tal como una lógica funcional de necesidad no necesariamente
implica su ilegitimidad.
Cuando se estudian los debates en Alemania y Europa sobre la legitimidad del
decomiso, la controversial naturaleza jurídica de esta medida concentra la atención.
Se discute, por ejemplo, si el decomiso trata de una sanción penal, una medida ad-
ministrativa, o una medida cautelar de carácter civil; (véase infra B I). En mi opinión,
este debate confunde la verdadera cuestión que debe discutirse: a saber, lo verda-
deramente político del tema. Por ejemplo, ¿creemos, como miembros de una polis,
que el crimen organizado constituye una amenaza más grave que el autoritarismo?
¿Estaríamos, por tanto, dispuestos a justicar restricciones a ciertas garantías tradi-
cionalmente absolutas, como la presunción de inocencia? (Lo anterior, por ejemplo,
porque consideramos al Estado y su sistema de justicia penal no como un peligro
para los derechos y libertades individuales, sino que como garantes de la paz y del
orden social; véase infra C).
A pesar de que resulta tentador responder estas preguntas, no lo haré. No to-
maré posturas. Porque “simplemente” promoveré –nada más y nada menos– que
tengamos un debate acerca del marco socio-político de la administración de justicia
penal en la era del decomiso (véase infra B II). Así las cosas, toda vez que dejo de lado
la discusión sobre la naturaleza jurídica del decomiso, y concentro mi atención en las
cuestiones políticas en torno a esta medida, me perlo ambivalentemente entre quie-
nes promueven el decomiso como un instrumento punitivo, por un lado, y no-puni-
tivo, por el otro.8 En efecto, lo anterior sucede porque el decomiso opera ante la in-
determinación de muchas de sus justicaciones –cuestión que podríamos denominar
como su “apertura normativa”.9 Al reexionar sobre la legitimidad del decomiso, es
importante tomar en cuenta dicha apertura normativa (véase infra B II 1).
Permítanme ser muy franco. Cuando ofrezco una síntesis de mis ideas sobre
cómo no se ha de reexionar acerca de la legitimidad del decomiso, sólo tengo en
mente una agenda analítica. Pretendo, en concreto, desencantar el debate sobre la
naturaleza jurídica del decomiso, y promover un debate abierto sobre su esfera polí-
tica. Por tanto, quiero poner en discusión aquello que realmente debe ser discutido.
Así las cosas, no estoy promoviendo una agenda normativa. No estoy, por ejemplo, ni
diciendo ni insinuando que la pendiente resbaladiza del autoritarismo es menos peli-
cesidad no es la última. En el último paso (proporcionalidad en sentido estricto o balance), la norma
todavía puede ser declarada ilegítima, no obstante reconocerse que es apropiada y necesaria para el
legítimo propósito del legislador; cf., ex multis, BaraK (2012), p. 317 et seq.
8 Por supuesto, los mismos académicos y tribunales pueden, a veces, ser clasicados como entre quie-
nes apoyan la naturaleza no punitiva del decomiso; y, otras veces, entre quienes apoyan su naturale-
za punitiva en relación con distintos tipos de decomiso (directo, de valor, ampliado, sin condena). Sin
embargo, como se discutirá más adelante, siempre está en mente el tema de la naturaleza jurídica
del decomiso.
9 Por apertura normativa entiendo la posibilidad de abarcar el pluralismo justicativo, “la uidez” del
Derecho (véase nietzsChe (2007), pp. 52 et seq.), en vez de eliminarlo mediante el cierre norma-
tivo en materias fundamentales. He tratado de explorar este concepto con mayor profundidad en
BurChard (por aparecer) y en BurChard (2017).
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