Un contitucionalismo inocuo. - Núm. 2-2012, Noviembre 2012 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 468022022

Un contitucionalismo inocuo.

AutorEnzo Solari
CargoPontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas455-509
455Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2
2012, pp. 455 - 510
Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2, 2012, pp. 455 - 510.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Un constitucionalismo inocuo”
Enzo Solari
UN CONSTITUCIONALISMO INOCUO
A H A R M L E S S C O N S T I T U T I O N A L I S M 1
EN Z O SO L A R I
Pontif‌icia Universidad Católica de Valparaíso
esolaria@gmail.com
RE S U M E N : la ingenuidad e inocuidad que todavía exhibe el constitucionalismo chileno y el propio
Tribunal Constitucional, cuando se los pone en comparación con otras dogmáticas y otros tribunales que sí
han identif‌icado y discutido el inevitable conf‌licto que plantea el principio democrático al mecanismo del
control judicial de constitucionalidad, parece declinar últimamente aunque sin desaparecer del todo.
AB S T R A C T : compared to other constitutional theories and judicial systems that have identif‌ied and
contend with the inevitable conf‌lict posed by the democratic principle as applied to the constitutionality
review process by the judiciary, the ingenuousness and innocuousness still exhibited by the constitutional
theory in Chile and its very Constitutional Court seem to fade away momentarily, though without
disappearing completely.
PA L A B R A S C L A V E : constitucionalismo, democracia, control judicial.
KE Y W O R D S : constitutionalism, democracy, judicial review.
IN T R O D U C C I Ó N
1. En el considerando 70º de la sentencia de 18 de abril de 2008, el Tribunal
Constitucional de Chile (=TC) ha sostenido que su decisión debe ser acatada
por los órganos del Estado y en general por toda persona, institución o grupo,
“[…] porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha conf‌iado
de velar por la supremacía, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental2.
Antes, en el considerando 9º de su sentencia de 11 de enero de 2007, el TC
había dicho que no legisla ni administra, y que por ello mismo su competencia
excluye un pronunciamiento acerca del mérito o bondad del acto legislativo o
administrativo impugnado o controlado. El TC, agregaba, solamente resuelve
si tales actos se ajustan a o no a la constitución chilena, vale decir, si vulneran
o no los límites constitucionalmente f‌ijados, pero no debe inmiscuirse en la
1 El artículo fue recibido el 23 de mayo de 2012 y fue aprobado el 10 de octubre de 2012.
2 TC, Rol Nº 740, de 8 de abril de 2008, p. 142.
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esencia del ejercicio de la función pública del Congreso, del Presidente o de
los demás Tribunales de Justicia. Sin embargo de lo cual, agrega ya menos
tímidamente, al resolver
“[…] el Tribunal sustituye la voluntad de los sujetos involucrados en el conflicto,
haciendo prevalecer su voluntad por sobre la del órgano controlado. En otros
términos, el Tribunal Constitucional sustituye la voluntad de los parlamentarios
o la del Presidente de la República. Lo expresado demuestra la gravedad de la
decisión y la consiguiente necesidad de contar con reglas claras y precisas de
competencia”3.
Por lo demás, agregan algunos ministros del TC en el considerando 15º de
un voto de julio de 2012,
“[…] en nuestro régimen positivo, que parte del principio de control jurídico
y no de la inmunidad de los actos estatales, la ‘presunción de constitucionali-
dad de las leyes’ no puede aceptarse si no se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Menos cuando ella viene siendo desusada hasta en su
mismo país de origen, en tanto no venga acompañada con otros elementos de
juicio, según autorizada y reciente doctrina. Porque sustentar una tal suposición
respecto de todas las leyes, sobre la sola base de provenir de los competentes
órganos democráticos, esto es únicamente por incumbir a decisiones legislativas
mayoritarias, importaría amagar innecesariamente la supremacía de la Carta
Fundamental. Amén de erigirse en una auto restricción infundada para los jueces
constitucionales, cuando no se trata más que de examinar el correcto ejercicio
jurídico de dicha potestad”4.
¿PL A N T E A N E S T O S A R G U M E N T O S A L G Ú N P R O B L E M A ?
2. El asunto parece sugerir ciertos límites para las normas jurídicas demo-
cráticamente producidas. Más claramente, relevaría algunos asuntos de la regla
de la mayoría, añadiendo que los productos de esta regla no tendrían por qué
gozar per se de una presunción de constitucionalidad. La democracia liberal,
en efecto, supone que las mayorías tienen fronteras. Pero no solamente esto.
Para buena parte del constitucionalismo histórico y actual, esas limitaciones
3 TC, Rol Nº 591, de 1 de septiembre de 2006, p. 32.
4 TC, Rol Nº 1961-11, de 10 de julio de 2012, p. 12. La mención de la doctrina se ref‌iere a PO S N E R
(2012).
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son precisamente unos fundamentales derechos por los cuales deben velar
algunos jueces. Entonces, claros los deslindes por medio de la garantía de los
derechos fundamentales, la democracia sería liberal cuando unos jueces tienen
bien determinadas competencias para velar por aquéllos vigilando su consti-
tucionalidad tanto in concreto como a veces in abstracto. ¿Es todo esto natural
y obvio? Para contestar, conviene dar un rodeo y generalizar los argumentos
del TC.
PR E C O M P R O M I S O S IN D I V I D U A L E S Y C O N S T I T U C I O N E S P O L Í T I C A S
3. He aquí la misma cuestión pero generalizada: si y cómo las restricciones
a que se someten los actos humanos son liberadoras. El esclarecimiento de
esta cuestión, claro, dependerá del ángulo con que se la enfrente. Desde un
punto de vista individual, las acciones son sistemas de actos5 en los que se
advierten rasgos (o haces de rasgos) como la voluntariedad y la intencionali-
dad. Dejando al margen las disputas sobre la descripción y sobre la existencia
incluso de estos rasgos, cabría decir en este sentido que las acciones, integradas
como están por actos emocionales y desiderativos y por los variados efectos
prácticos del transcurso temporal, exhiben fenómenos característicos: la debi-
lidad de la voluntad o incontinencia, la intemperancia o falta de moderación,
etc. De hecho, tales fenómenos son las razones o motivos de que se empleen
precompromisos, esto es, mecanismos autorrestrictivos que pueden favorecer
el control de las acciones futuras (en el entendido de que, como decía Mies
van der Rohe, less is more). Así, por ej., eliminar opciones, imponer costes,
fijar recompensas, crear demoras, cambiar preferencias, invertir en poder
de negociación, inducir pasiones o aun la ignorancia. El paradigma de esta
autocontención ha sido Ulises, quien, atado al mástil, resistió el canto de
las sirenas6.
4. Desde el punto de vista social, hay quienes sugieren que existe una
analogía entre las acciones individuales y las actuaciones sociales y que, por
tanto, estas actuaciones sociales –sistemas de acciones en cuyo transcurso
están entreveradas las acciones de los demás– también estarían necesitadas de
precompromisos, justamente al mostrarse en ellas fenómenos parangonables
a la incontinencia, la inmoderación y otros: mayorías tiránicas, desprecio por
5 Cuando se habla de actos, acciones y actuaciones, se sigue la nomenclatura de GO N Z Á L E Z (1997).
6 Cf. EL S T E R (2002), p. 20.

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